Sua Excelência

O Juiz Conselheiro Presidente do

Tribunal Constitucional,

LISBOA

            O Representante da República para a Região Autónoma da Madeira vem, ao abrigo do disposto no artigo 278.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade da norma constante do artigo 13.º, n.º 2, do Decreto que lhe foi enviado para assinatura como Decreto Legislativo Regional, recebido em 23 de fevereiro de 2017, que pretende criar e regulamentar as carreiras especiais de inspeção de pescas e de agricultura da Região Autónoma da Madeira, nos termos e com os fundamentos seguintes:

I

A Norma Objeto do Pedido

1. O Decreto enviado para assinatura do Representante da República como Decreto Legislativo Regional (doravante, simplesmente “Decreto”) pretende criar e regulamentar as carreiras especiais de inspeção de pescas e de agricultura da Região Autónoma da Madeira[1], procedendo à segunda alteração ao Decreto Legislativo Regional n.º 19/2010/M, de 19 de agosto, que aplica à Região Autónoma da Madeira o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, que estabelece o regime da carreira especial de inspeção e opera a transição dos trabalhadores integrados nos corpos e carreiras de regime especial das Inspeções-Gerais.
2. O artigo 13.º do Decreto em apreço, respeitante às competências dos inspetores de pescas no exercício da sua função inspetiva, na parte relevante, dispõe como se segue (sublinhado nosso):

1. “Artigo 13.º

Competências

1-          [...].

2-          Aqueles que, por qualquer forma, dificultarem ou se opuserem ao desempenho das funções inspetivas a que, por lei, o inspetor esteja obrigado, incorrem no crime de desobediência qualificada previsto na lei penal.”

3. Esta norma não tinha paralelo no citado Decreto Legislativo Regional n.º 19/2010/M, de 19 de agosto (alterado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 2/2011/M, de 10 de janeiro, que aprovou o Orçamento da Região Autónoma da Madeira para 2011), inserindo-se numa parte sistemática do Decreto que é inovadora.

4. A norma em causa pretende ter aplicação apenas em situações de perturbação do exercício de funções dos inspetores de pescas (não se estendendo à perturbação do exercício de funções dos inspetores de agricultura).

5. Em todo o caso, é o disposto no artigo 13.º, n.º 2, do Decreto que, incidindo sobre matéria penal, suscita o presente pedido de fiscalização preventiva de constitucionalidade que se requer ao Tribunal Constitucional, nos termos que se seguem.

II

Da inconstitucionalidade da norma contida no artigo 13.º, n.º 2, do Decreto em apreço

6.  Nos termos do disposto no artigo 348.º, n.º 1 do Código Penal, tipifica-se o crime de desobediência, determinando-se o seguinte: “Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:

a)     Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou

b)     Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.” 

7.  De harmonia com o n.º 2 deste mesmo artigo 348.º do Código Penal, a moldura penal aplicável é superior perante crimes de desobediência agravada, dispondo o Código que: “A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.”

8.Entende-se que a norma constante do artigo 13.º, n.º 2, do Decreto enviado para assinatura do Representante da República, que aqui está em causa, pretende claramente assumir-se como “disposição legal” para efeitos do disposto no artigo 348.º, n.º 2, do Código Penal.

9. Consequentemente, e caso o artigo 13.º, n.º 2, do Decreto em análise viesse a vigorar na Região Autónoma da Madeira, aqueles que, por qualquer forma, dificultassem ou se opusessem ao desempenho das funções inspetivas a que os inspetores de pescas estão legalmente obrigados, incorreriam no crime de desobediência qualificada, previsto no Código Penal (doravante, “CP”).

10. Está em causa a aprovação de uma norma com natureza legislativa. Com efeito, nos termos do artigo 112.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (doravante, “CRP”), os decretos legislativos regionais são atos legislativos, e foi como decreto legislativo regional, provindo da Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira, que o Decreto em causa foi aprovado e enviado para assinatura do Representante da República.

11.  A questão central que aqui se suscita diz respeito a saber se a “disposição legal” constante do artigo 348.º, n.º 2, do CP, pode, à luz do disposto na CRP, ser objeto de aprovação pela Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira ou, numa outra perspetiva, se as regras de reserva e repartição da competência legislativa presentes na CRP não determinam uma leitura mais restrita da expressão “disposição legal”, constante do artigo 348.º, n.º 2, do CP. Vejamos.

12. Nos termos do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP, integra a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República a “definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal”, significando isto que, apenas quando munido de autorização legislativa para o efeito, pode o Governo da República legislar sobre tais matérias.

13. A possibilidade de as Regiões Autónomas legislarem sobre matérias elencadas no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP, coloca ainda outras questões. É sabido, que as Regiões Autónomas podem legislar sobre matérias da reserva relativa da Assembleia da República, mediante autorização desta. Porém, sobre a matéria em causa (definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal), não é possível que as Regiões Autónomas sejam sequer autorizadas a legislar (cfr. artigo 227.º, n.º 1, alínea b), da CRP).

14. Posto isto, seria necessária a imediata conclusão pela inconstitucionalidade orgânica da norma contida no artigo 13.º, n.º 2, do Decreto, em apreço, dado o seu objeto penal, absolutamente vedado à competência do legislador regional.

15. Contudo, sempre se poderia tentar alegar que a norma que constitui objeto do presente pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade não procede à definição de qualquer crime, pena, medida de segurança ou respetivos pressupostos, nem sequer a qualquer alteração ou adaptação de elementos dessa natureza para o âmbito regional. Por outras palavras, a norma em causa não viria bulir com nenhum aspeto do tipo de crime de “desobediência” ou com a sua qualificação, limitando-se a dar concretização a uma hipótese já normativamente prevista pelo legislador penal, a saber, o preenchimento de uma condição normativa – a existência de uma “norma legal” – para a verificação da qualificação do crime de desobediência. Esta questão já foi apreciada, no passado, pelo Tribunal Constitucional, que a analisou, mutatis mutandis, no Acórdão n.º 187/2009, de 22 de abril de 2009. O que estava então em causa (num processo de fiscalização abstrata sucessiva, na sequência do julgamento de inconstitucionalidade da norma em três casos concretos) era uma norma do Código da Estrada que alargava as situações puníveis como crime de desobediência qualificada.

Como o Tribunal Constitucional então clarificou, “A razão pela qual o Tribunal, em sede de fiscalização concreta nas decisões invocadas pelo requerente, julgou organicamente inconstitucional a norma do artigo 138.º, n.º 2, do Código da Estrada, foi o facto de ela ter alargado o âmbito de aplicação da norma que pretendeu substituir, sem que houvesse na Lei n.º 53/2004, de 4 de Novembro, que concedeu ao Governo a autorização para proceder à revisão do Código da Estrada ao abrigo da qual foi publicado o Decreto-Lei n.º 44/2005, qualquer referência à possibilidade de o fazer”. (sublinhado nosso).

16. Neste caso, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade da norma objeto por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da CRP, em razão de uma alteração da qualificação de certos factos, de forma inovadora, com o consequente alargamento da condenação penal como crime de desobediência qualificada, sem que houvesse para tanto autorização legislativa parlamentar.

17. Como esclareceu a Senhora Conselheira Maria João Antunes, na sua declaração de voto junta com este Acórdão, “A reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, em matéria de definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos (artigo 165º, nº 1, alínea c), da Constituição), abrange necessariamente a opção de inserir determinada incriminação no Código Penal ou, antes, em legislação extravagante. Trata-se de uma opção que o legislador constitucional reservou ao Parlamento, salvo autorização ao Governo, dado o significado político-criminal de uma tal escolha”.

18. No caso ora em apreço, o artigo 13.º, n.º 2, do Decreto, procede à qualificação, inovadora de certas condutas como puníveis em sede de desobediência qualificada: dificultar ou obstar ao desempenho de funções inspetivas a que os inspetores de pescas estão legalmente obrigados. Questiona-se então se tais condutas seriam puníveis como crime de desobediência qualificada na Região Autónoma da Madeira. Julga-se que a resposta será negativa, uma vez que tais condutas poderiam até, eventualmente, ser punidas como crime de desobediência (simples), nos termos do artigo 348.º, n.º 1, alínea b), do CP; mas nunca como crime de desobediência qualificada. 

19. Eis porque a norma em causa, alargando o âmbito de incriminação, pode ser considerada inconstitucional, em razão da violação do disposto nos artigos 165.º, n.º 1, alínea c), e 227.º, n.º 1, alíneas a) e b), e 228.º, n.º 1, da CRP.

20. Ainda assim, note-se que não é inédita a tentativa de transportar para legislação regional normas penais editadas pelos órgãos de soberania, numa metodologia que tem semelhanças com a situação em apreço. 

21. Com efeito, poderia ser tentador argumentar que a norma contida no artigo 13.º, n.º 2, do Decreto ora em apreço, mais não faria do que estender a certas condutas verificadas na Região Autónoma da Madeira um quadro penal já existente a nível do território continental. Tal argumentação seria, como é bom de ver, improcedente, pois o crime de desobediência agravada tem aplicação em todo o território nacional, sendo apenas necessário que a Assembleia da República, ou o Governo mediante autorização legislativa desta, qualifique certas condutas como preenchendo o tipo agravado, para efeitos do artigo 348.º, n.º 2, do CP.

22. O Tribunal Constitucional também já apreciou esta problemática, com considerações úteis para o caso em apreço. Assim, no Acórdão n.º 185/2009, de 21 de abril, foi declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma contida no artigo 27.º do Decreto Legislativo Regional n.º 17/2007/A, de 9 de Julho, por violação dos artigos 165.º, n.º 1, alínea c), e 227.º, n.º 1, alínea a), da CRP. 

23. Tal norma determinava a aplicação à Região Autónoma dos Açores, com as necessárias adaptações, do disposto nos artigos 28.º a 33.º da Lei de Bases Gerais da Caça (Lei n.º 173/99, de 21 de Setembro)[2], Lei esta que, por expressa opção do legislador nacional, se aplicava apenas no território continental e da Região Autónoma da Madeira.

24. Na resposta, a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores alegou que “[o] Decreto Legislativo Regional n.º 17/2007/A, de 9 de Julho, não fere a reserva relativa de competência legislativa consignada na alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, porquanto não cria nenhum quadro penal novo. Limita-se a trazer para o edifício jurídico regional a aplicação do regime estabelecido pelo legislador nacional, sem qualquer alteração”.

25. Tal argumento, todavia, não foi aceite pelo Tribunal Constitucional, em termos que se justifica reproduzir: 

“(…) o artigo 165º, nº 1, al. c), da CRP estabelece que é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a “definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal”.

Ou seja, a matéria da definição de ilícitos de natureza criminal está, sem qualquer margem para dúvidas, prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 165º da Constituição, pelo que a legislação que a ela respeite insere-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, estando excluída da competência legislativa das regiões autónomas. 

É verdade que a alínea b) do nº 1 do artigo 227º da Constituição, permite à Assembleia da República, em algumas matérias da sua competência de reserva relativa, autorizar as regiões autónomas a legislar sobre elas. Porém, as matérias referidas no artigo 165º, nº 1, alínea c), da Constituição encontram-se excluídas dessa possibilidade, pelo que nem sequer seriam suscetíveis de autorização legislativa às regiões autónomas.

Assim sendo, não restam dúvidas de que a norma constante do artigo 27º do Decreto Legislativo Regional n.º 17/2007/A, de 9 de Julho está ferida de inconstitucionalidade, uma vez que a intervenção legislativa da Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores se encontra desprovida de fundamento constitucional.

E nem se invoque o eventual carácter não inovatório da norma contra este juízo de inconstitucionalidade. 

Subjacente a esta invocação parece estar a tentativa de transposição da jurisprudência deste Tribunal relativa às relações entre a Assembleia da República e o Governo para o caso sub judice, o que, diga-se, desde já, não faz qualquer sentido. 

É verdade que o Tribunal Constitucional já disse inúmeras vezes que a falta de lei de autorização legislativa, em matéria de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, não obsta a que o Governo possa legislar, desde que a normação adoptada não se revista de conteúdo inovatório face à anteriormente vigente. O que importa é que se demonstre que as normas em causa não criaram um regime jurídico materialmente diverso daquele que até essa nova normação vigorava, limitando-se a retomar e a reproduzir substancialmente o que já constava de textos legais anteriores emanados do órgão de soberania competente (ver os acórdãos n.ºs 502/97, 589/99, 377/02, 414/02, 450/02, 416/03, 340/05 e 114/08, de 20 de Fevereiro de 2008, estes tirados em Secção e publicados no Diário da República, II Série, de 4 de Novembro de 1998, de 20 de Março de 2000, de 14 de Fevereiro de 2002, de 17 de Dezembro de 2002, de 12 de Dezembro de 2002, de 6 de Abril de 2004, de 29 de Julho de 2005 e de 10 de Abril de 2008, bem como o acórdão n.º 123/04 (Plenário) publicado no Diário da República, I Série-A, de 30 de Março de 2004).

Mas esta jurisprudência aplica-se nas relações entre a Assembleia da República e o Governo – que são ambos órgãos de soberania – não fazendo sentido deslocá-la para as relações em que, de um lado, está a República e, do outro, as regiões autónomas (as quais apenas detém autonomia político-administrativa e não soberania). 

Ao contrário do que sucede entre a lei e o decreto-lei, que têm igual valor (artigo 112º, nº 2, CRP), os decretos legislativos regionais situam-se num outro plano, pelo que a apropriação da lei da República pela legislação regional conduziria à sua desnaturação.

Além disso, o artigo 228º, nº 2, CRP, ao estabelecer que, “na falta de legislação regional própria sobre matéria não reservada à competência dos órgãos de soberania, aplicam-se nas regiões autónomas as normas legais em vigor”, consagra o princípio da prioridade da legislação regional, com a consequente subsidiariedade da legislação nacional. Ora, se se admitisse a apropriação da legislação nacional pela legislação regional, isso poria em causa estes princípios.

Embora num contexto diferente (não transponível para a actualidade), este Tribunal respondeu negativamente à questão de saber se deve ser consentida ao legislador regional a possibilidade de confirmar a aplicação numa região autónoma de preceitos constantes de leis da República, limitando-se a reproduzir os seus comandos em actos regionais, como que transformando a legislação nacional (aí já vigente) em legislação regional. O Tribunal salientou, no Acórdão nº 246/90, na esteira do já afirmado pelo Acórdão nº 333/86, que “quando um diploma regional se limita a reproduzir (…) as normas constantes de uma lei geral da república, tal diploma é inconstitucional. E é-o porque ele não representa o exercício do poder normativo regional (…) Tal diploma mais não faz, na verdade, do que “apropriar” a legislação nacional e, “transformá-la” em legislação regional.

Apesar das modificações que o texto constitucional, entretanto, sofreu, esta jurisprudência continua a ter sentido. Carecendo o legislador regional de poderes de criação de ilícitos penais, o artigo 27º do Decreto Legislativo Regional nº 17/2007/A é inconstitucional por dispor sobre matéria constitucionalmente reservada à Assembleia da República, constituindo assim um limite à intervenção do poder normativo regional (cfr. artigo 227º, nº 1, alínea a) da Constituição).” (sublinhado nosso).

26. Face ao exposto, entende-se que o artigo 13.º, n.º 2, do Decreto em apreço, é organicamente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 165.º, n.º 1, alínea c); 227.º, n.º 1, alíneas a) e b), e 228.º, n.º 1, da Constituição.

Nestes termos, requer-se ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade da norma constante do artigo 13.º, n.º 2, do Decreto enviado ao Representante da República para assinatura como Decreto Legislativo Regional, que pretende criar e regulamentar as carreiras especiais de inspeção de pescas e de agricultura da Região Autónoma da Madeira, procedendo à segunda alteração ao Decreto Legislativo Regional n.º 19/2010/M, de 19 de agosto, que aplica à Região Autónoma da Madeira o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de agosto, que estabelece o regime da carreira especial de inspeção, e opera a transição dos trabalhadores integrados nos corpos e carreiras de regime especial das Inspeções-Gerais, nos termos e com os fundamentos expostos.

            Queira Vossa Excelência aceitar os mais respeitosos cumprimentos,

            Funchal, 02 de março de 2017

O REPRESENTANTE DA REPÚBLICA,

(Ireneu Cabral Barreto)