Excelentíssimo Senhor
Conselheiro Presidente do Tribunal
Constitucional
LISBOA
O Representante da República para a Região Autónoma da Madeira, ao abrigo do disposto nos artigos 278.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição, 51.º, n.º 1, e 57.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na redacção em vigor, vem requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade das normas constantes do n.º 1 do artigo 2.º e do artigo 5.º do decreto que “Adapta à Região Autónoma da Madeira a Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, que aprova normas para a protecção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco e medidas de redução da procura relacionadas com a dependência e a cessação do seu consumo“, aprovado pela Assembleia Legislativa em sessão plenária de 18 de Julho do ano em curso e recebido no seu Gabinete, para os efeitos previstos no artigo 233.º da Constituição no dia 2 do presente mês de Julho, suportando-se para tanto nos fundamentos seguintes:
I - Enquadramento normativo da matéria a sindicar
1 - A Assembleia da República aprovou a Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, definindo normas “para a protecção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco e medidas de redução da procura relacionadas com a dependência e a cessação do seu consumo”. No específico domínio das matérias da publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco, esta lei procede à transposição para o direito interno português da Directiva 2003/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio de 2003 (doravante, Directiva 2002/33/CE), relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco, visando eliminar os entraves ao funcionamento do mercado interno.
2 - O artigo 3.º da Lei n.º 37/2007 - integrado no Capítulo II, respeitante às “Limitações ao consumo do tabaco” - enuncia o seguinte princípio geral: “O disposto no presente capítulo visa estabelecer limitações ao consumo de tabaco em recintos fechados destinados a utilização colectiva de forma a garantir a protecção da exposição involuntária ao fumo do tabaco“.
3 - No desenvolvimento deste princípio geral, o artigo 4.º da mesma lei, sob a epígrafe “Proibição de fumar em determinados locais“, impõe, pela alínea q) do n.º 1, a proibição de fumar “nos estabelecimentos de restauração ou de bebidas, incluindo os que possuam salas ou espaços destinados a dança“.
4 - Todavia, o n.º 6 do artigo 5.º da citada lei estabelece uma excepção à proibição contida naquela alínea, com o seguinte âmbito: “Nos locais mencionados na alínea q) do n.º 1 do artigo anterior com área destinada ao público inferior a 100 m², o proprietário pode optar por estabelecer a permissão de fumar desde que obedeça aos requisitos mencionados nas alíneas a), b) e c) do número anterior“, requisitos estes assim definidos: as áreas destinadas a fumadores devem estar “devidamente sinalizadas, com afixação de dísticos em locais visíveis, nos termos do disposto no artigo 6.º” [alínea a) do n.º 5 do artigo 5.º]; as mesmas áreas deverão estar “separadas fisicamente das restantes instalações ou dispor de dispositivo de ventilação, ou qualquer outro, desde que autónomo, que evite que o fumo se espalhe às áreas contíguas” [alínea b) do n.º 5 do artigo 5.º]; terá de ser “garantida a ventilação directa para o exterior através de sistema de extracção de ar que proteja dos efeitos do fumo os trabalhadores e os clientes não fumadores” [alínea c) do n.º 5 do artigo 5.º].
5 - O artigo 18.º da mesma lei, inserido no Capítulo VI, tendo por objecto a “publicidade, promoção e patrocínio de tabaco e de produtos de tabaco“, sob a epígrafe “Patrocínio” dispõe o seguinte: “1 - É proibida qualquer forma de contributo público ou privado, nomeadamente por parte de empresas cuja actividade seja o fabrico, a distribuição ou a venda de produtos do tabaco, destinado a um evento, uma actividade, um indivíduo, uma obra áudio-visual, um programa radiofónico ou televisivo, que vise, ou tenha por efeito directo ou indirecto, a promoção de um produto do tabaco ou do seu consumo. 2 - É proibido o patrocínio de eventos ou actividades por empresas do sector do tabaco que envolvam ou se realizem em vários Estados membros ou que tenham quaisquer outros efeitos transfronteiriços. 3 - É proibida a distribuição gratuita ou a preços promocionais de produtos do tabaco, no contexto do patrocínio referido no número anterior, que vise ou tenha por efeito directo ou indirecto a promoção desses produtos“.
6 - Este preceito procede à transposição para o ordenamento jurídico nacional, do artigo 5.º da Directiva 2003/33/CE, que, sob a epígrafe “Patrocínio de eventos“, estabelece o seguinte: “1. É proibido o patrocínio de eventos ou actividades que envolvam ou se realizem em vários Estados-Membros, ou que tenham quaisquer outros efeitos transfronteiriços. 2. É proibida a distribuição gratuita de produtos do tabaco, no contexto do patrocínio dos eventos referidos no n.º 1, que vise, ou tenha por efeito directo ou indirecto, a promoção desses produtos.”
7 - Sob a epígrafe “Regiões Autónomas“, o artigo 29.º ainda daquela lei dispõe que “As Regiões Autónomas exercem as competências previstas na presente lei através dos organismos definidos pelos órgãos de governo próprio (nº 1), sendo que “O produto das coimas aplicadas nas Regiões Autónomas constitui receita própria destas” (nº 2).
8 - A Lei n.º 37/2007 revogou diversos diplomas, nomeadamente, a Lei n.º 22/82, de 17 de Agosto, que, pela primeira vez, tinha aprovado as bases gerais de prevenção do tabagismo, estabelecendo a proibição de fumar em diversos locais, onde não eram incluídos os estabelecimentos de restauração e bebidas, e proibindo a publicidade ao tabaco, mas sem expressamente se referir aos patrocínios de eventos ou actividades por empresas do sector do tabaco.
9 - O Decreto-Lei n.º 226/83, de 27 de Maio, que desenvolveu a Lei n.º 22/82 e veio também ali a ser revogado, estabelecia, na sua redacção originária, a proibição de fumar em certos locais, entre os quais se não contavam os estabelecimentos de restauração e bebidas. Por outro lado, embora proibisse ou condicionasse a publicidade ao tabaco, continha uma disposição transitória, nos termos da qual tal proibição não se aplicava às provas desportivas de prestígio internacional, como tal reconhecidas por despacho do membro do Governo que tivesse a seu cargo a área dos desportos, ocorridas no período de três anos após a data da publicação do referido diploma.
10 - O Decreto-Lei n.º 393/88, de 8 de Novembro, igualmente revogado, alterou o Decreto-Lei n.º 226/83, permitindo a proibição de fumar nos restaurantes (nas áreas que, por determinação da gerência, estivessem reservadas a não fumadores, devidamente sinalizadas) e nos locais de trabalho, na medida em que a exigência de defesa dos não fumadores tornasse viável a proibição de fumar, designadamente pela existência de espaços alternativos disponíveis.
11 - O Decreto-Lei n.º 52/87, de 30 de Janeiro, veio introduzir nova alteração ao regime regulador desta matéria, criando um alargamento do prazo de três anos previsto no Decreto-Lei n.º 226/83, depois sucessivamente prorrogado pelos Decretos-Leis n.ºs 242/91, de 5 de Julho, 203/95, de 3 de Agosto, e 178/2001, de 9 de Junho, até ao dia 31 de Dezembro de 2005. Recorde-se que a transposição para o direito interno português da Directiva 2003/33/CE, em conformidade com o seu artigo 10º, nº 1, deveria efectuar-se até ao dia 31 de Julho de 2005.
12 - No domínio do ordenamento jurídico regional da Região Autónoma da Madeira, o Decreto Regional n.º 11/80/M, de 10 de Setembro, proibiu fumar em recintos desportivos fechados. Este diploma foi revogado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 10/84/M, de 20 de Agosto, que estabeleceu a proibição de fumar em certos locais e aprovou normas proibitivas e disciplinadoras da publicidade ao tabaco, adaptando à Região o Decreto-Lei n.º 226/83, sem, contudo, lhe introduzir soluções inovatórias.
13 - Na Região Autónoma dos Açores, o Decreto Legislativo Regional n.º 11/2007/A, de 22 de Maio, estabeleceu o regime jurídico da publicidade e do patrocínio dos produtos do tabaco na Região, transpondo para a ordem jurídica regional o disposto na Directiva n.º 2003/33/CE. Finalmente, o Decreto Legislativo Regional n.º 15/2008/A, de 11 de Junho, procedeu à execução do disposto na Convenção Quadro da Organização Mundial de Saúde para o Controlo do Tabaco, determinando quais as entidades regionais competentes para aplicarem a Lei n.º 37/2007, sem alterar as disposições substantivas desta constantes.
II - O Direito a constituir
1 - Nas considerações preambulares do diploma em apreço aduz-se o seguinte: “Através da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, foram aprovadas normas para a protecção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco e medidas de redução da procura relacionadas com a dependência e a cessação do seu consumo.
Atendendo a que, de acordo com o n.º 1 do seu artigo 29.º, as competências definidas no citado diploma são, nas Regiões Autónomas, exercidas através dos organismos definidos pelos órgãos de governo próprio;
Atendendo a que a Lei em causa entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2008, urge definir quais os organismos que na Região Autónoma da Madeira exercerão as competências naquela legalmente estabelecidas, ao mesmo tempo que se opta por um regime específico aplicável aos estabelecimentos de restauração e similares, às embarcações de transporte marítimo e de passageiros inter-ilhas, aos casinos situados na Região Autónoma da Madeira, bem como ao patrocínio de eventos“.
2 - E, na esteira destes considerandos, sob a invocação das disposições conjugadas “da alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º e do n.º 1 do artigo 232.º da Constituição da República Portuguesa, das alíneas r) e t) do artigo 40.º e do n.º 1 do artigo 41.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma da Madeira“, a Assembleia Legislativa aprovou o diploma que, como decorre do seu artigo 1.º, subordinado à epígrafe “Objecto“, “procede à adaptação à Região Autónoma da Madeira da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, que aprova normas para a protecção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco e medidas de redução da procura relacionadas com a dependência e a cessação do seu consumo“.
3 - Seguidamente, no seu artigo 2.º, sob a epígrafe “Estabelecimentos de restauração ou de bebidas“, preceitua-se o seguinte: “1 - Nos estabelecimentos de restauração ou de bebidas, com área destinada ao público inferior a cem metros quadrados, o proprietário pode optar por estabelecer a permissão ou a proibição de fumar desde que sinalize tal opção com a afixação do respectivo dístico. 2 - O dístico deve estar afixado em local bem visível ao público, a partir do exterior do estabelecimento. 3 - O disposto no n.º 1 não é aplicável aos estabelecimentos integrados em conjuntos ou superfícies comerciais que funcionem em recintos fechados”.
4 - Mais adiante, o artigo 5.º do diploma, sob a epígrafe, “Patrocínio de eventos“, estabelece que “As proibições constantes dos n.ºs 1 e 2 do artigo 18.º da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, poderão ser excepcionalmente levantadas aquando da realização de provas desportivas e outros eventos de prestígio internacional e de relevante interesse nacional, como tal reconhecidas, em cada caso, por Resolução do Conselho do Governo Regional“.
III - Fundamentação
1 - Na decorrência do artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, as regiões autónomas têm o poder, a definir nos respectivos estatutos, de “legislar no âmbito regional em matérias enunciadas no respectivo estatuto político-administrativo e que não estejam reservadas aos órgãos de soberania“, acrescendo que, nos termos do artigo 228.º, n.º 1, do texto constitucional, “a autonomia legislativa das regiões autónomas incide sobre as matérias enunciadas no respectivo estatuto político-administrativo que não estejam reservadas aos órgãos de soberania“, sendo que, por força do artigo 46.º da Lei Constitucional n.º 1/2004, de 24 de Julho, até à eventual alteração das disposições dos estatutos político-administrativos das regiões autónomas, prevista na alínea f) do n.º 6 do artigo 168.º, o âmbito material da competência da Região Autónoma da Madeira é o constante do artigo 40.º do respectivo Estatuto Político-Administrativo.
2 - Às regiões autónomas é ainda atribuído, pela alínea b) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição, o poder de “Legislar em matérias de reserva relativa da Assembleia da República, mediante autorização desta, com excepção das previstas nas alíneas a) a c), na primeira parte da alínea d), nas alíneas f) e i), na segunda parte da alínea m) e nas alíneas o), p), q), s), t), v), x), e aa) do n.º 1 do artigo 165.º“.
3 - Nesta conformidade importará, desde logo, averiguar se a matéria versada nos transcritos n.º 1 do artigo 2.º e artigo 5.º se encontra ou não reservada à competência própria dos órgãos de soberania, maxime, à competência legislativa da Assembleia da República, pois que, a assim ser, ter-se-á verificado invasão da esfera própria e reservada do parlamento nacional.
4 - O n.º 1 do artigo 2.º do decreto sob apreciação não se limita a reproduzir o n.º 6 do artigo 5.º da Lei n.º 37/2007, apresentando, ao invés, natureza inovatória. Na realidade, enquanto este normativo admite que seja permitido fumar em áreas expressamente previstas para o efeito desde que se obedeça aos requisitos mencionados nas alíneas a), b) e c) do n.º 5 do mesmo artigo, o n.º 1 do artigo 2.º do decreto em análise permite que o proprietário opte por estabelecer a permissão de fumar, bastando, para o efeito, que sinalize tal opção com a afixação do respectivo dístico, e sem que estejam reunidas as condições definidas nas alíneas b) e c) do n.º 5 anteriormente referido.
5 - Por sua vez, o artigo 5.º do mesmo diploma admite que as proibições constantes dos n.ºs 1 e 2 do artigo 18.º da Lei n.º 37/2007, sejam excepcionalmente levantadas aquando da realização de provas desportivas e outros eventos de prestígio internacional e de relevante interesse nacional, como tal reconhecidas, em cada caso, por Resolução do Conselho do Governo Regional.
6 - Ora, quer a Lei n.º 37/2007, quer o n.º 1 do artigo 2.º e o artigo 5.º do decreto em análise versam matéria atinente ao direito e ao dever de protecção da saúde.
7 - Com efeito, esta lei, como desde logo se extrai do seu sumário, aprova “normas para a protecção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco e medidas de redução da procura relacionadas com a dependência e a cessação do seu consumo“.
8 - Na exposição de motivos da proposta de lei n.º 119/X, que a originou, procura evidenciar-se a conexão entre o consumo e a exposição ao fumo de tabaco e a taxa de mortalidade, dizendo-se, nomeadamente, que “O consumo de tabaco é, hoje, a principal causa evitável de doença e de morte. Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), morrem actualmente em todo o mundo cerca de 5 milhões de pessoas, em resultado deste consumo”.
9 - E, mais adiante: “Para além dos efeitos do consumo do tabaco na saúde dos fumadores activos, existe hoje suficiente evidência científica de que as pessoas expostas ao fumo ambiental do tabaco têm uma maior probabilidade de vir a contrair cancro do pulmão, doenças cardiovasculares, bem como diversas patologias respiratórias de natureza aguda e crónica. Os locais de trabalho e outros espaços públicos fechados constituem uma fonte importante de exposição involuntária ao fumo ambiental do tabaco, principal poluente evitável do ar interior, considerado actualmente pela OMS e outras entidades internacionais como um carcinogéneo humano do grupo 1, para o qual não há um limiar seguro de exposição. É de referir que a exposição involuntária ao fumo do tabaco pode ter lugar de forma repetida e continuada durante toda a vida activa, o que agrava as consequências desta exposição. Pode também ser um factor de potenciação de outros factores de risco para a saúde e segurança ocupacional. Os trabalhadores em restaurantes, bares e discotecas encontram-se particularmente expostos, podendo apresentar níveis de exposição bastante superiores aos da população em geral.“ (cfr. Diário da Assembleia da República, de 9 de Março de 2007, págs. 77 e segs.) (sublinhado acrescentado)
10 - O direito e o dever de protecção da saúde têm consagração constitucional, sendo qualificados pela Constituição como direitos e deveres fundamentais. Na verdade, a Constituição da República Portuguesa reconhece no artigo 64.º - integrado no Capítulo II (”Direitos e deveres sociais“) do Título III (”Direitos e deveres económicos, sociais e culturais“) da Parte I (”Direitos e Deveres Fundamentais“) - o direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover, dispondo, pelo seu n.º 1, que “Todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover“. O direito à protecção da saúde é realizado, segundo a alínea b) do n.º 2 do artigo 64.º da lei fundamental, designadamente, “(…) pelo desenvolvimento da educação sanitária do povo e de práticas de vida saudável“, dispondo o n.º 3 do mesmo preceito constitucional que, para assegurar o direito à protecção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado “estabelecer políticas de prevenção e tratamento da toxicodependência” (alínea f)).
11 - No âmbito dos “Direitos e deveres económicos“, a Constituição estabelece, pelo n.º 1 do artigo 60.º, o direito dos consumidores à “protecção da saúde“, dispondo no n.º 2 que “A publicidade é disciplinada por lei, sendo proibidas todas as formas de publicidade oculta, indirecta ou dolosa“.
12 - Ainda no domínio dos “direitos fundamentais” o texto constitucional, em sede de direitos dos trabalhadores, assegura-lhes o “direito à prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde” (artigo 59.º, n.º 1, alínea c)), incumbindo ao Estado a especial protecção do trabalho dos que desempenhem actividades em condições “tóxicas ou perigosas” (alínea c) do n.º 2 do artigo 59.º).
13 - A lei fundamental consagra ainda, no n.º 1 do artigo 66.º, o “direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender“, incumbindo ao Estado, por força da alínea g) do n.º 2 do mesmo preceito, o dever de “promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente“.
14 - Na caracterização jurídico-constitucional do direito à protecção da saúde, a doutrina e a jurisprudência constitucionais reconhecem que este direito fundamental não apresenta sempre a mesma natureza, podendo nele avultar a veste de direito, liberdade e garantia ou, em outros casos, de direito económico ou social.
15 - Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada“, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2007, pág. 825, em anotação ao artigo 64.º, sustentam que “Tal como muitos outros “direitos económicos, sociais e culturais”, também o direito à protecção da saúde comporta duas vertentes: uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenham de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas. No primeiro caso, está-se no domínio dos direitos de defesa tradicionais, compartilhando das correspondentes características e regime jurídico; no segundo caso trata-se de um direito social propriamente dito” (sublinhado acrescentado).
16 - E, no entendimento de Jorge Pereira da Silva, “Dever de legislar e protecção jurisdicional contra omissões legislativas. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade por omissão”, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2003, pág. 40, “(…), como é sabido, estes direitos [económicos, sociais e culturais] têm também uma dimensão negativa, que os aproxima dos tradicionalmente denominados direitos de defesa, como direitos a comportamentos negativos por parte das entidades públicas (não impedimento de certas actuações, não intervenção em situações jurídico-subjectivas e não eliminação de posições jurídicas). Tal como sublinha a nossa jurisprudência constitucional, o direito à saúde - tal como a generalidade dos direitos sociais - comporta, a par da sua típica vertente positiva, uma vertente negativa, que consiste em “dar ao seu titular (os cidadãos em geral) o direito de exigir que ninguém (desde logo e em particular o Estado) actue ou tome qualquer medida lesiva da saúde do cidadão ou dos cidadãos em geral”. Os direitos em causa compartilham, assim, das características dos tradicionais direitos negativos e, como consequência, são “susceptíveis de beneficiar de regras homólogas das regras formuladas para os direitos, liberdades e garantias“ (sublinhado acrescentado).
17 - No mesmo sentido, cfr., ainda, Carla Amado Gomes, “Defesa da saúde pública vs. Liberdade individual“, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1999, págs. 9 e segs: “Daí que se possa dizer (…) que, no quadro do Estado Social, a intervenção pública das autoridades administrativas de saúde se desdobra em duas facetas: por um lado regulamentando, interditando, autorizando, impondo, enfim, determinadas formas de actuação aos particulares, quando se movam em áreas relacionadas com a saúde pública; por outro lado, assumindo o encargo de assegurar todo um conjunto de prestações de carácter material (e não só) (…). É contudo, na Lei Fundamental de 1976 que surgem bem patentes as duas vertentes do bem saúde, no artigo 64.º. Por um lado, a faceta de direito subjectivo à saúde - “todos têm direito à protecção da saúde” -, a par de um dever fundamental de a defender e promover (n.º 1); por outro lado, a dimensão objectivo-programática, que se traduz na imposição de tarefas ao Estado, de criação e manutenção de uma estrutura de prestação de cuidados de saúde à colectividade (o Serviço Nacional de Saúde - n.ºs 2 e 3) (…). Esta tarefa fundamental do Estado (…) bem como assim a dimensão subjectiva do direito à saúde, correspondem à explicitação de uma perspectiva predominantemente positiva, de promoção do bem saúde. No entanto, o direito à saúde comporta uma vertente negativa, “que consiste no direito a exigir do Estado (e de terceiros) que se abstenham de qualquer acto que prejudique a saúde“. (…) Há, assim, uma bifacetação do Estado - e da Administração (..) - no domínio da saúde. À friendliness do Estado que cria e mantém uma estrutura administrativa de prestação de cuidados de saúde tendencialmente gratuita, junta-se uma roughness (do outro lado) da Administração que tem por missão prevenir e debelar situações de risco sanitário, se necessário com o sacrifício de direitos dos cidadãos” (sublinhados acrescentados).
18 - Também Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora 2005, pág. 661, em anotação ao artigo 64.º, admitem que “A consagração constitucional do dever fundamental de defender e promover a saúde configura-se como norma habilitadora da introdução de normas proibitivas ou de obrigações legais em vista à defesa da saúde pública. Sem dúvida que o referido dever fundamental deve ser conjugado com outros direitos fundamentais, não se podendo obliterar, na sua concretização legislativa, os limites constitucionais às restrições de direitos, liberdades e garantias” (sublinhado acrescentado).
19 - Do mesmo modo, o Tribunal Constitucional, em diversos arestos, sustentou uma linha de entendimento coincidente com a doutrina que vem de se expor, não deixando de sublinhar que os direitos económicos sociais e culturais, se encarados no plano subjectivo, como autênticos direitos subjectivos inerentes ao espaço existencial do cidadão, são direitos com a mesma densidade subjectiva dos direitos, liberdades e garantias (cfr., por todos, Acórdãos, n.ºs 39/84 e 92/85, in “Acórdãos do Tribunal Constitucional“, respectivamente, volume 3º, págs. 95 e segs, e em especial 105 e 106).
20 - Ora, o n.º 1 do artigo 2.º do decreto sob apreciação, é uma norma que visa resolver o conflito que se estabelece entre, por um lado, os direitos à saúde e a um ambiente sadio dos cidadãos em geral e, por outro lado, a liberdade geral de actuação dos cidadãos fumadores e a liberdade de desenvolver uma actividade comercial por parte dos proprietários dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas, permitindo que aqueles direitos ou estas liberdades sejam sacrificados consoante a opção tomada pelo proprietário destes estabelecimentos.
21 - Por sua vez, artigo 5.º do decreto sob sindicância tem em vista regular a colisão que se verifica entre os direitos à saúde e a um ambiente sadio dos cidadãos em geral (e em particular dos consumidores), que justificam a limitação ao estímulo ao consumo de produtos nocivos para a saúde, e a liberdade de iniciativa económica privada e o direito de informar das empresas do sector do tabaco.
22 - Neste sentido, cfr. o Acórdão n.º 633/2006 (in “Acórdãos do Tribunal Constitucional“, vol. 66.º, págs. 129 e segs.), que explana o regime constitucional da publicidade, na sua articulação com os direitos dos consumidores: “Com efeito, e como se afirmou no Acórdão n.º 348/03 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º vol., p. 639 e segs.), existe, no texto constitucional uma articulação entre direitos do consumidor e publicidade, entendida esta como meio potente de promover o consumo e influenciar o consumidor. E é considerando este efeito potenciador do consumo e de condicionamento das decisões dos destinatários da mensagem publicitária que a Constituição tutela - através de uma reserva de lei e da proibição de certas formas de publicidade - os direitos dos consumidores. (…) Todas estas razões explicam, no que respeita à publicidade comercial, que o artigo 60.º, n.º 2, da Constituição seja interpretado como âncora constitucional para a previsão de restrições legais quer ao conteúdo, quer ao objecto da publicidade (cf., nesse sentido, J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ob. Cit., p. 324). Tais restrições são destinadas à protecção dos consumidores, impedindo o consumo acrítico de produtos nocivos à saúde e segurança das pessoas e as possibilidades de abuso de confiança dos destinatários da mensagem publicitária (…)” (sublinhados acrescentados).
23 - Mais adiante, no mesmo Acórdão admite-se que “a publicidade não deixa de constituir uma realidade complexa, em que convergem vários outros direitos fundamentais previstos na Constituição. Estes não poderão deixar de ser considerados na apreciação de eventuais restrições à actividade publicitária. O Tribunal Constitucional admitiu já, no Acórdão 348/03 (…), que a publicidade pode englobar-se no direito de informar e este constitui uma das dimensões do direito de informação consagrado no artigo 37.º da Constituição. No mesmo aresto, o Tribunal afirmou ainda que a publicidade traduz igualmente o exercício de um outro direito fundamental - a liberdade de iniciativa económica privada.” (sublinhados acrescentados).
24 - De tudo o que vem de se expor, deverá concluir-se que o n.º 1 do artigo 2.º e o artigo 5.º do decreto em análise contêm normas que estabelecem limites ou restrições a direitos e liberdades fundamentais, na compatibilização entre os diversos valores constitucionais em jogo, entre os quais avultam o direito à saúde e o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, na sua dimensão negativa, comungando das características dos direitos, liberdades e garantias, enquanto direitos fundamentais de natureza análoga.
25 - Ora, como é sabido, e por força do artigo 17.º da Constituição, “o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga“.
26 - E, seguindo o entendimento perfilhado pela jurisprudência Constitucional (cfr, entre muitos, o Acórdão n.º 491/02, in “Acórdãos do Tribunal Constitucional“, vol. 54.º, págs. 173 e segs., e jurisprudência aí citada), no regime constitucional específico dos direitos, liberdades e garantias aplicável aos direitos fundamentais de natureza análoga compreender-se-ão quer as normas que fixam a disciplina material destes direitos, quer as que estabelecem a dimensão orgânica desse regime, v.g., a que inclui na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República a competência para legislar sobre direitos, liberdades e garantias.
27 - Nesta conformidade, e porque versam sobre matéria da reserva de competência legislativa do parlamento nacional, em sede de direitos, liberdades e garantias, por força da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, as normas contidas no n.º 1 do artigo 2.º e no artigo 5.º do diploma sob sindicância poderão estar feridas do vício de inconstitucionalidade orgânica.
28 - Acresce que, mesmo na eventualidade de o Tribunal Constitucional reconhecer ao parlamento regional competência legislativa para aprovar as normas em crise à luz deste enquadramento orgânico, sempre caberá indagar, agora numa perspectiva e num enquadramento material, se para tanto goza de inteira disponibilidade ou se, pelo contrário, tal competência deverá ser exercida no quadro de determinados parâmetros condicionadores.
29 - Vale isto por dizer que, mesmo quando se admitisse a competência da Assembleia Legislativa para aprovar as normas sindicadas, ainda assim deveria esta ater-se a critérios de igualdade não colidentes com a unidade legislativa do ordenamento jurídico nacional.
30 - A propósito de matéria que com esta revela grande similitude, tem vindo a ser controvertida no ordenamento jurídico espanhol a questão de saber se as leis das Comunidades Autónomas que desenvolvem a Lei nº 28/2005, de 26 de Dezembro (conhecida por Lei Antitabaco) aprovada pelas Cortes Gerais, garantem a unidade mínima de posições jurídicas exigida pela lei nacional, na garantia do direito à saúde de todos os cidadãos.
31 - Como é sabido, esta lei (entretanto modificada pelo Real Decreto-Lei n.º 2/2006, de 10 de Fevereiro, e pelo Real Decreto-Lei n.º 1/2007, de 12 de Janeiro, este último editado pela necessidade de dar cumprimento à Directiva Comunitária n.º 2003/33/CE, na sequência de um processo por incumprimento movido contra Espanha pela Comissão Europeia a propósito das normas relativas ao patrocínio de eventos pelas empresas do sector do tabaco), aprovou medidas sanitárias contra o tabagismo e regulou a venda, fornecimento e consumo e publicidade aos produtos do tabaco.
32 - A Lei n.º 28/2005, por ter sido editada pelo Estado no uso das competências que lhe atribui a Constituição a fim de assegurar as condições básicas que garantam a igualdade no exercício dos direitos dos espanhóis, assume carácter básico.
33 - Na jurisprudência do Tribunal Constitucional Espanhol, a legislação básica traduz o denominador comum normativo necessário para assegurar a unidade fundamental prevista pelas normas do bloco de constitucionalidade que estabelecem as distribuições de competências e é, por isso, de aplicação necessária a todo o território nacional. Básico será o essencial, o nuclear, o imprescindível de uma matéria por força de uma unidade mínima de posições jurídicas que delimita o que é a competência estatal e determina, ao mesmo tempo, o ponto de partida e limite dos poderes legislativos das Comunidades Autónomas.
34 - Assim, da qualificação como básicas das normas contidas na Lei n.º 28/2005 resulta uma limitação da competência legislativa das Comunidades Autónomas, às quais estará vedado desenvolver a lei modificando os requisitos estabelecidos para permitir ou proibir o consumo do tabaco em estabelecimentos em que aos seus titulares se reconhece expressamente o direito de autorizar ou limitar fumar dentro desses locais, não garantindo os mínimos de qualidade do ar previstos na lei, sob pena de se tornarem decretos “contra legem” e não “secundum legem“.
35 - Neste pressuposto, o “Ministério de Sanidad” já interpôs recurso perante os Tribunais Superiores de Justiça competentes, entre outros, contra os decretos autonómicos das Comunidades Autónomas de “La Rioja”, “Castilla y Léon”, “Valenciana” e de “Madrid”, que diminuíam as exigências de protecção dos não fumadores estabelecidas naquela lei sustentando que as mesmas seriam contrárias ao direito à protecção da saúde, reconhecido no artigo 43.º, n.º 1, da Constituição Espanhola, vulnerando ou excedendo o que a Lei Antitabaco estabelece como básico e, portanto, como denominador normativo comum para toda a Espanha, quebrando a uniformidade que deve existir a nível nacional na aplicação de normas legais que visam a prevenção da saúde.
36 - Ora, importa também no ordenamento jurídico português aquilatar se as normas contidas no n.º 1 do artigo 2.º e no artigo 5.º do decreto em análise, ao assegurarem aos não fumadores e aos fumadores que residam ou se encontrem na Região Autónoma da Madeira um menor grau de protecção ao seu direito à saúde e a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado do que estes beneficiariam por aplicação da Lei n.º 37/2007, estão feridas do vício de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição.
37 - Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., págs 336 e segs., em anotação ao artigo 13.º), “O princípio da igualdade é um dos princípios estruturantes do sistema constitucional global, conjugando dialecticamente as dimensões liberais, democráticas e sociais inerentes ao conceito de Estado de direito democrático e social (artigo 2.º)”.
38 - O reconhecimento do princípio da igualdade como valor constitucional e princípio estruturante converte-o em critério geral que modela o ordenamento jurídico no seu conjunto e releva como elemento de interpretação e de integração desse mesmo ordenamento (Cfr. Acórdão n.º 400/91, in “Acórdãos do Tribunal Constitucional“, 20.º vol., págs. 137 e segs.), aqui compreendido o ordenamento jurídico regional.
39 - Deste modo, a sujeição do legislador regional ao princípio da igualdade, na medida em que este corresponde a um princípio estruturante da Constituição, surge como um limite ao exercício da autonomia político-administrativa regional (n.º 3 do artigo 225.º da lei fundamental), dele decorrendo, como imperativo, a possibilidade de comparação entre a disciplina estabelecida por um diploma regional e a consagrada sobre a mesma matéria pelo legislador nacional (cfr. Acórdão n.º 376/2005, in “Acórdãos do Tribunal Constitucional“, vol.º 62.º, págs. 7 e segs.)
40 - Ora, como tem sido assinalado pela doutrina e pela jurisprudência constitucionais, o âmbito de protecção do princípio consagrado no artigo 13.º da Constituição abrange as seguintes dimensões: (a) proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; (b) proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias; (c) obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades.
41 - Nestas três dimensões, e seguindo o entendimento de Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada“, cit., pág. 338, em anotação ao artigo 13.º, “o princípio da igualdade tem a ver fundamentalmente com igual posição em matéria de direitos e deveres. (…) Essencialmente, ele consiste em duas coisas: proibição de privilégios ou benefícios no gozo de qualquer direito ou na isenção de qualquer dever; proibição de prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito ou na imposição de qualquer dever (n.º 2). No fundo, o princípio da igualdade traduz-se na regra da generalidade na atribuição de direitos e na imposição de deveres” (sublinhado acrescentado).
42 - Assim, as proibições do arbítrio e de discriminação constituem um limite externo à liberdade de conformação dos poderes públicos, impondo que situações da mesma categoria essencial sejam tratadas da mesma maneira e que situações pertencentes a categorias essencialmente diferentes tenham tratamento também diferente. Admitem-se, por conseguinte, diferenciações de tratamento, desde que fundamentadas à luz dos próprios critérios axiológicos e constitucionais (cfr. Acórdão n.º 232/2003, in “Acórdãos do Tribunal Constitucional“, vol. 56.º, págs. 7 e segs).
43 - Os limites externos da “discricionariedade legislativa” de qualificar as situações de facto que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente serão, assim, violados quando a medida legislativa não dispuser de adequado suporte material, estabelecendo distinções discriminatórias, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem fundamentação razoável, objectiva e racional (Cfr., por todos, de entre a vasta doutrina e jurisprudência relativas a esta matéria, Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada“, cit., págs. 333 e segs., e Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 400/91, cit., e n.º 232/2003, cit.).
44 - Como se escreveu neste último aresto, “assente a possibilidade de estabelecimento de diferenciações, tornar-se-á depois necessário proceder ao controlo das normas sub judicio, feito a partir do fim que visam alcançar, à luz do princípio da proibição do arbítrio (Willkűrverbat) e, bem assim, de um critério de razoabilidade“.
45 - Pelo que, na linha do entendimento sufragado também no Acórdão n.º 76/85 (in “Acórdãos do Tribunal Constitucional“, vol. 5.º, págs. 207 e segs.), “os factores materiais determinantes de um tratamento normativo desigual devem comportar, designadamente, uma justificação que busque suporte na consonância entre os critérios adoptados pelo legislador e os objectivos da lei, por um lado, e entre estes e os fins cuja prossecução o texto constitucional comete ao Estado, por outro“.
46 - À luz dos considerandos e dos princípios expostos, as alterações que pelas normas questionadas se introduzem no regime de protecção da saúde e do ambiente dos cidadãos que residam ou se encontrem na Região Autónoma da Madeira não se apresentam com fundamentação razoável, objectiva e racional e estabelecem em relação ao regime vigente na República uma diferenciação injusta e desproporcionada, valorativamente contrária ao sentido e finalidade da Lei n.º 37/2007.
47 - Na verdade, o diploma em causa não contempla qualquer justificação material fundada e explicitada - nem na exposição preambular se apresenta uma única razão justificativa desta substancial diferença de regime - para um tratamento jurídico desigualitário com o que vigora no plano nacional, que envolve uma discriminação negativa dos cidadãos que residam ou se encontrem na Região Autónoma da Madeira, que vêm desprotegidos os seus direitos à saúde e a um ambiente sadio através da desresponsabilização dos cidadãos fumadores e da prevalência dos interesses das empresas do sector do tabaco.
48 - E, em particular, o n.º 1 do artigo 2.º do decreto em apreço, enquanto não garante aos trabalhadores que prestem o seu trabalho em estabelecimentos de restauração e bebidas com área destinada ao público inferior a cem metros quadrados em que seja permitido fumar, qualquer mínimo de qualidade do ar, desprotegendo completamente o direito à prestação do seu trabalho em condições de saúde, confere a estes trabalhadores um tratamento discriminatório, por confronto com o regime aplicável aos demais trabalhadores segundo os artigos 5.º e 6.º da Lei n.º 37/2007.
49 - Deste modo, não se vislumbrado nas normas sindicadas quaisquer fundamentos fácticos e valorativos para a diferenciação jurídica que comportam, poderá concluir-se pela sua inconstitucionalidade material, por violação do princípio da igualdade.
50 - Acresce, ainda, que, no juízo de avaliação jurídico-constitucional a efectuar sobre o n.º 1 do artigo 2.º do decreto em análise, se suscitam dúvidas sobre a sua constitucionalidade formal, na medida em que na exposição preambular do mesmo decreto se não faz qualquer referência à audição das organizações representativas dos trabalhadores, havendo, consequentemente, de presumir-se que tal audição se não concretizou, de harmonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr., por todos, Acórdãos n.ºs 451/87 e 15/88, in “Acórdãos do Tribunal Constitucional“, respectivamente, 10.º vol, págs. 161 e segs., e 11.º vol., págs. 153 e segs.).
51 - Constitui direito constitucionalmente reconhecido às comissões de trabalhadores e às associações sindicais o de participarem na elaboração da legislação do trabalho, por força do disposto nos artigos 54.º, n.º 5, alínea d) e 56.º, n.º 2, alínea a) da Constituição.
52 - O Tribunal Constitucional tem perfilhado uma concepção ampla do conceito de legislação do trabalho, incluindo nesta noção “tudo o que respeite a regulamentação de relações individuais e colectivas de trabalho e dos direitos dos trabalhadores, quer na vertente atributiva de “direitos, liberdades e garantias”, quer na vertente de “direitos económicos, sociais e culturais” (em particular, no sentido de as normas sobre higiene, segurança e saúde do trabalho integrarem esta noção, cfr. o Acórdão n.º 368/02, in “Acórdãos do Tribunal Constitucional“, vol. 54.º, págs. 105 e segs).
53 - Sublinhe-se, aliás, que o Código do Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003, de 27 de Agosto, considera, pela alínea c) do n.º 2 do artigo 524.º, nomeadamente, legislação do trabalho a que regule as matérias de segurança, higiene e saúde no trabalho.
54 - Ora, sendo certo que a Lei n.º 37/2007 transcende a matéria da higiene e saúde no trabalho, não é menos verdade que um dos maiores impactos sociais da disciplina por si introduzida se concretiza na sua aplicação no meio laboral, garantindo o direito dos trabalhadores contra os efeitos nocivos do fumo do tabaco, por forma a trabalharem em locais não contaminados.
55 - A exigência de separação física das instalações para fumadores e dos dispositivos de exaustão de fumo e de ventilação nos estabelecimentos de restauração e de bebidas destinados a fumadores visa proteger a saúde dos utentes externos do estabelecimento, mas também, e não acessoriamente, dos próprios trabalhadores desse estabelecimento, que aí prestam serviço, e para os quais este é o seu local de trabalho. E, se até ao início da vigência da Lei n.º 37/2007, o cliente podia decidir entrar ou não num estabelecimento em que não estivesse proibido fumar, ao invés, o trabalhador devia prestar o seu trabalho de forma acrítica em todos os ambientes de trabalho em que não fosse proibido fumar, pois não lhe era concedido o direito de exigir dos demais sujeitos da ordem jurídica que não fumassem no seu local de trabalho.
56 - Sucede que, como foi abundantemente referido, o n.º 1 do artigo 2.º do decreto em apreço não garante aos trabalhadores que prestem o seu trabalho nos estabelecimentos a que se reporta e em que seja permitido fumar, qualquer mínimo de qualidade do ar, desprotegendo completamente o seu direito à prestação do trabalho em condições de saúde, por confronto com o regime de protecção que resulta da Lei n.º 37/2007.
57 - Deste modo, e atendendo aos estudos científicos que demonstram o claro nexo causal entre o consumo passivo de tabaco e determinados riscos graves para a saúde das pessoas, deve considerar-se, na perspectiva estritamente laboral, que a exposição involuntária ao fumo do tabaco por parte do trabalhador, é um risco laboral, que pode gerar danos resultantes do trabalho, como tal se impondo a audição das organizações representativas dos trabalhadores na elaboração do decreto em análise.
Do que vem de se expor, poderá concluir-se que as normas contidas no n.º 1 do artigo 2.º e no artigo 5.º do decreto em apreço, por ultrapassarem o âmbito da competência legislativa da Assembleia Legislativa, violando as normas dos artigos 165.º, n.º 1, alínea b), 227.º, n.º 1, alínea a), e 228.º, n.º 1, todas da Constituição, se encontram feridas do vício de inconstitucionalidade orgânica e, porque desrespeitam ainda o artigo 13.º da Constituição, padecem também de inconstitucionalidade material, sofrendo ainda a norma contida no n.º 1 do artigo 2.º de inconstitucionalidade formal, por violação da alínea d) do nº 5 do artigo 54º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 56.º igualmente da Constituição.
Funchal, 09 de Julho de 2008
O REPRESENTANTE DA REPÚBLICA
(Antero Alves Monteiro Diniz)
* Segue em anexo cópia do decreto a que se reporta o presente requerimento.
