Excelentíssimo Senhor
Conselheiro Presidente do Tribunal
Constitucional
LISBOA
O Representante da República para a Região Autónoma da Madeira, ao abrigo do disposto nos artigos 278º, nºs 2 e 3 da Constituição, 51º, nº 1 e 57º, nº 1, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, na redacção presentemente em vigor, vem requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade das normas adiante especificadas, constantes do decreto legislativo regional que “Define o regime de afixação ou inscrição de mensagens de publicidade e propaganda na proximidade das estradas regionais e nos aglomerados urbanos“, aprovado pela Assembleia Legislativa em sessão plenária de 7 de Março do mês em curso e recebido no seu Gabinete, para os efeitos previstos no artigo 233º da Constituição, no dia 24 do mesmo mês, suportando-se para tanto na fundamentação seguidamente exposta:
I - A liberdade de propaganda (maxime de propaganda política)
e a sua caracterização jurídico-constitucional)
1 - Inscrito na parte I (Direitos e deveres fundamentais), do Titulo II (Direitos, liberdades e garantias) a Constituição consagra no artigo 37º, a liberdade de expressão e informação, a todos garantindo “o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e ser informados, sem impedimentos nem discriminações”.
2 - Da qualificada hierarquia atribuída pelo texto constitucional ao específico regime dos “direitos, liberdades e garantias” definida no essencial no artigo 18º, decorre um conjunto de impositivas consequências: os preceitos constitucionais respeitantes a tais direitos são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas (nº 1); a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (nº 2); as leis restritivas destes direitos têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais (nº 3).
3 - Mas, para além da verificação dos pressupostos assim enunciados, importa acrescentar que, de um ponto de vista formal, a matéria respeitante a direitos, liberdades e garantias, em toda a sua extensão, haverá de respeitar o princípio do domínio reservado da lei, impondo-se, em consonância com o disposto no artigo 165º, nº 1, alínea b), da Constituição, a prolação de uma lei da Assembleia da República ou, quando muito, de um decreto-lei suportado em credencial parlamentar.
4 - E, importa ainda acentuar que a reserva de competência legislativa da Assembleia da República nesta matéria abrange toda a intervenção legislativa no âmbito dos direitos, liberdades e garantias e não apenas a definição dos pressupostos materiais e dos requisitos a que se acha constitucionalmente vinculada a sua restrição.
5 - Nesta contextualidade, a Assembleia da República com base no projecto de lei nº 25/V, apresentado pelo grupo parlamentar do PSD (Diário da Assembleia da República, 2ª Série, de 17 de Outubro de 1987) aprovou a Lei nº 97/88, (Afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda), depois alterada no seu artigo 4º pela Lei nº 23/2000, de 23 de Agosto.
6 - No tocante à matéria que, como adiante melhor se especificará, aqui importa referir - as mensagens de propaganda - entendidas estas como “toda a divulgação de natureza ideológica, designadamente, a referente a entidades e organizações políticas, sociais, profissionais, religiosas e culturais”, dispõe o artigo 3º que “a afixação ou inscrição de mensagens de propaganda é garantida, na área de cada município, nos espaços e lugares públicos necessariamente disponibilizados para o efeito pelas câmaras municipais” (nº 1), sendo que “a afixação ou inscrição de mensagens de propaganda nos lugares ou espaços de propriedade particular depende do consentimento do respectivo proprietário ou possuidor e deve respeitar as normas em vigor sobre protecção do património arquitectónico e do meio urbanístico, ambiental e paisagístico” (nº 2).
7 - No artigo 4º são definidos os critérios a estabelecer, nomeadamente no exercício das actividades de propaganda, reportando-se depois os artigos 5º ao licenciamento cumulativo quando a afixação ou inscrição de propaganda exigir a execução de obras de construção civil, os artigos 6º e 9º regem sobre a remoção dos meios de propaganda e respectivos custos e o artigo 10º disciplina os processos contra-ordenacionais relativos à violação de alguns dispositivos da lei.
8 - O artigo 7º versa específicamente sobre a disponibilização por parte das câmaras municipais de espaços destinados à afixação da sua propaganda às forças políticas concorrentes, durante os períodos de campanha eleitoral. Refira-se que não se compreendem aqui aquelas actividades que se começam a desenvolver antes do início da campanha eleitoral, normalmente a partir da publicação do decreto a convocar as eleições. Tal período é comummente designado por “pré-campanha” realidade que não encontra expressão em nenhuma das leis eleitorais, não tendo por isso regulamentação específica (Cfr. Maria de Fátima Abrantes Mendes, Jorge Miguéis, Lei eleitoral do Presidente da República, 3ª. Reedição, 2005, p. 52).
9 - Segundo os critérios definidos no nº 1 do artigo 4º relativamente ao exercício das actividades de propaganda estas deverão ater-se e prosseguir os seguintes objectivos: a) Não provocar a obstrução de perspectivas panorâmicas ou afectar a estética ou o ambiente dos lugares ou da paisagem; b) Não prejudicar a beleza ou o enquadramento de monumentos nacionais, de edifícios de interesse público ou outros susceptíveis de ser classificados pelas entidades públicas; c) Não causar prejuízo a terceiros; d) Não afectar a segurança das pessoas ou das coisas, nomeadamente na circulação rodoviária ou ferroviária; e) Não apresentar disposições, formatos, ou cores que possam confundir-se com os da sinalização de tráfego; f) Não prejudicar a circulação dos peões, designadamente dos deficientes.
10 - E, na decorrência do aditamento a tal preceito de um nº 2, introduzido pela Lei nº 23/2000, “é proibida a utilização em qualquer caso, de materiais não biodegradáveis na afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda.
11 - Por seu turno, o nº 3 ainda do artigo 4º proibe “em qualquer caso, a realização de inscrições ou pinturas murais em monumentos nacionais, edifícios religiosos, sedes de órgãos de soberania, de regiões autónomas ou de autarquias locais, tal como em sinais de trânsito, placas de sinalização rodoviárias, interior de quaisquer repartições ou edifícios públicos ou franqueados ao público, incluindo estabelecimentos comerciais e centros históricos como tal declarados ao abrigo da competente regulamentação urbanística”.
12 - Nos termos do artigo 10º, nº 1 da Lei nº 97/88, constitui contra-ordenação passível com coima a violação, nomeadamente, do disposto nos artigos 3º, nº 2, 4º e 6º da mesma lei.
13 - Ainda com relevância para a exacta compreensão do tema em apreço importa referir o Decreto-Lei nº 105/98, de 24 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 166/99, de 13 de Maio, que disciplina a afixação ou inscrição de publicidade na proximidade das estradas nacionais fora dos aglomerados urbanos.
II - O decreto legislativo regional e as normas submetidas à
sindicância desse Tribunal
1 - A Assembleia Legislativa, na respectiva exposição preambular, depois de considerar que “A conservação e valorização da paisagem como parte integrante do ambiente é, para além de um imperativo constitucional, uma prioridade absoluta, numa Região de tão grande impacto turístico” impacto este em grande parte “derivado da sua grande e única beleza paisagística”, considerou urgente “preservar, por todas as formas possíveis, a natureza e paisagem desta Região”.
2 - E, para tanto, foi entendido que a “afixação de mensagens de publicidade ou propaganda exterior carece de regulamentação própria a nível da Região Autónoma da Madeira que, sem afastar o regime geral previsto na Lei nº 97/88, de 17 de Agosto, acautele a defesa da estética e do ambiente paisagístico nas áreas de proximidade das estradas regionais, à semelhança, aliás do que se encontra previsto no Decreto-Lei nº 105/98, de 24 de Abril, relativamente à publicidade próxima das estradas nacionais, fora dos aglomerados urbanos”.
3 - Nesta conformidade o parlamento da região, sob invocação dos artigos 227º, nº 1 e 232º, nº 1 da Constituição e 37º, nº 1, alínea c), 40º, alíneas nn) e oo) e 41º, nº 1, todos do Estatuto Político-Administrativo na redacção em vigor, aprovou o diploma agora posto em crise, tendo por objecto, como é definido no artigo 1º, “a afixação ou inscrição de publicidade e propaganda nos solos das estradas regionais e nas respectivas zonas de protecção, bem como no interior dos perímetros urbanos”.
4 - No artigo 2º estabelecem-se as definições de publicidade e de suporte publicitário, identificadas com o conteúdo descritivo do artigo 3º do Decreto-Lei nº 330/90, de 23 de Outubro (Código da Publicidade) na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 6/95, de 17 de Janeiro, ambos aprovados à margem de qualquer autorização legislativa, e outrossim de propaganda, considerando-se esta como “a divulgação de quaisquer mensagens que não tenham carácter comercial”.
5 - Nos desenvolvimentos subsequentes e tendo em atenção a causa de pedir e o pedido consubstanciados no presente requerimento, considerar-se-á como matéria a sindicar tão sòmente a que se reporta às mensagens de propaganda, nestas se compreendendo, nomeadamente, a actividade de propaganda político-partidária desenvolvida fora dos períodos de campanha eleitoral, uma vez que estes se acham expressamente excluídos pela norma do artigo 18º que remete tais situações para a “legislação específica aplicável“.
6 - Contràriamente aos propósitos enunciados na exposição preambular do diploma em apreço, a sua disciplina não se circunscreve à “regulamentação” da Lei nº 97/88 e do Decreto-Lei nº 105/98, com observância e acatamento do regime geral ali definido.
7 - Com efeito, o legislador regional embora manifestamente inspirado naquele primeiro diploma cujas disposições são por vezes reproduzidas com meras adaptações, introduziu em diversos normativos alterações significativas na tipificação das mensagens de propaganda consideradas ilícitas.
8 - Desde logo, de uma interpretação conjugada dos artigos 1º, nº 1, 3º, 5º, 6º e 13º, do decreto legislativo em causa, há-de concluir-se que as proibições contidas no Decreto-Lei nº 105/98, em matéria de afixação ou inscrição de publicidade fora dos aglomerados urbanos é alargada em termos de abranger as actividades de propaganda, subvertendo-se assim o sentido e alcance da Lei nº 97/88 relativamente à definição das condutas de afixação e inscrição de propaganda consideradas ilícitas dentro e fora dos aglomerados urbanos.
9 - Por outro lado, o artigo 3º do mesmo diploma proibe “a afixação ou inscrição de publicidade e propapanda fora dos aglomerados urbanos em quaisquer locais onde a mesma seja visível das estradas regionais” (nº 1), acrescentando-se ser “igualmente proibida a afixação ou inscrição de mensagens de propaganda em violação do disposto nos artigos 5º e 6º” (nº 2), sendo que a proibição referida nos números anteriores abrange “a manutenção e a instalação dos respectivos suportes publicitários ou de propaganda (nº 3).
10 - Ora, e contrariamente ao assim estatuído, de acordo com a legislação em vigor a afixação e inscrição de propaganda fora dos aglomerados urbanos não é absolutamente proibida, como bem resulta do disposto no artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 105/98 e no artigo 4º, nº 3, da Lei nº 97/88, na sua actual redacção.
11 - Do mesmo modo, da conjugação do disposto nos artigos 5º, nº 1 e 3º, nº 2, do diploma em causa, resulta a proibição da afixação ou inscrição de mensagens de propaganda na área de cada município, fora dos espaços e lugares públicos necessàriamente disponibilizados para o efeito pelas câmaras municipais, quando o artigo 3º nº 1, da Lei nº 97/88, ao garantir a afixação ou inscrição dessas mensagens em tais espaços e lugares públicos, não está a proibir a possibilidade de afixação ou inscrição de propaganda fora de tais espaços e lugares.
12 - Esta conclusão resulta desde logo do facto de, nos termos do artigo 10º, nº 1, da Lei nº 97/88, apenas constituir contra-ordenação punível com coima a violação do disposto no seu artigo 3º, nº 2 e não já no nº 1 do mesmo preceito.
13 - Aliás, este mesmo entendimento foi perfilhado pelo Tribunal Constitucional quando, a requerimento de um Grupo de Deputados do PCP, no Acordão nº 636/95, de 15 de Novembro (Acordãos do Tribunal Constitucional, 32º vol. pp. 123 e ss.) sindicou diversos normativos da Lei nº 97/88, não declarando a inconstitucionalidade de qualquer das normas abrangidas pelo pedido.
E, reportando-se o aresto à norma do artigo 3º, nº 1, depois de se esclarecer que do respectivo enunciado “e do seu contexto de sentido, não pode derivar-se um qualquer sentido de limitação da liberdade de propaganda constitucionalmente consagrada” atribuíu-lhe um alcance garantístico e não proibitivo pois que “ao impor às câmaras municipais um dever de disponibilização de espaços e lugares públicos para o exercício desse direito, a mesma norma está tão só a abrir possibilidades de comportamento no quadro de uma posição livre dos sujeitos”.
14 - E no mesmo acordão, quando foi avaliada a legitimidade constitucional das normas do artigo 4º, nº 1, da Lei nº 97/88, definidoras dos critérios de licenciamento e de exercício, que também vinham questionadas, com base no argumento de “não serem suficientemente densas, por isso proporcionando uma abertura à intervenção regulamentar dos órgãos das autarquias locais incompatível com a reserva de lei em matéria de direitos fundamentais” esclareceu-se expressivamente “que a Lei nº 97/88 está ali a regular ela própria e definitivamente o exercício cívico da liberdade de propaganda”, explicitando os limites que o projecto de lei que esteve na sua origem afirmava na exposição de motivos.
III - As normas do Decreto Legislativo Regional integrativas do pedido quando confrontadas com os condicionamentos da autonomia legislativa
da região autónoma
1 - Do que vem de se expor deverá concluir-se que as normas dos artigos 1º, nº 1, 3º, 5º, 6º e 13º, do diploma sob apreciação contém uma disciplina normativa inicial ou primária quanto à definição de quais as condutas de afixação e inscrição de propaganda consideradas ilícitas dentro e fora dos aglomerados urbanos, contrariando o regime legal em vigor.
2 - Com efeito, ao introduzirem no ordenamento jurídico uma proibição absoluta de afixação ou inscrição de propaganda fora dos aglomerados urbanos em quaisquer locais onde a mesma seja visível das estradas regionais e ao proibirem a afixação ou inscrição de mensagens de propaganda fora dos locais disponibilizados pelas câmaras municipais - limite que pode tornar-se definitivo e total em caso de omissão das autarquias locais - tais normativos não procedem a uma simples regulamentação do exercício de um direito.
3 - Criam, pelo contrário, uma verdadeira e própria restrição à liberdade de expressão consagrada e garantida no artigo 37º, nº 1, da Constituição, afectando e atingindo o conteúdo deste direito fundamental (Cfr. sobre esta matéria os acordãos do Tribunal Constitucional nºs 74/84, 201/86, 248/86 e 307/88, in Acordãos do Tribunal Constitucional, respectivamente, 4º vol., pp. 49 e ss., 7º vol. Tomo II, pp. 933 e ss., 8º vol., pp. 159 e ss. e 12º vol., pp. 499 e ss.).
4 - Como se referiu expressamente no primeiro dos arestos agora citados “a liberdade de expressão que o artigo 37º, nº 1, garante, compreende o direito de manifestar o próprio pensamento (aspecto substantivo), e bem assim o de livre utilização dos meios através dos quais esse pensamento pode ser difundido (aspecto instrumental), designadamente para o efeito de fazer propaganda de carácter político-partidário” (loc. cit., p. 55).
5 - Assim sendo, parece dever afirmar-se que aqueles normativos não dispõem de legitimidade constitucional, uma vez que a matéria respeitante à liberdade de expressão, ali posta em causa, se inscreve, como já foi anteriormente referido no âmbito dos direitos, liberdades e grantias dos cidadãos, domínio por inteiro reservado à lei da Assembleia da República, salvo delegação legislativa no Governo.
6 - E, como tem sido salientado pela jurisprudência constitucional e pela doutrina, a reserva de lei em matéria de direitos, liberdades e garantias apenas é compatível com legislação não autorizada sem carácter inovatório e com regulamentos de mera execução (Cfr. Acordão do Tribunal Constitucional nº 74/84, cit., Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª. ed., 1993, p. 154 e Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, p. 163 e Tomo II, 2006, p. 535).
7 - Ora, como decorre dos artigos 112º, nº 4, 227º, nº 1, alíneas a) e b) e 228º, nº 1, da Constituição, é vedado às regiões autónomas legislar em matéria de direitos, liberdades e garantias, não sendo mesmo consentido à Assembleia da República conferir aos parlamentos regionais autorizações legislativas relativamente a tais matérias [artigo 227º, nº 1, alínea b)].
8 - Deste modo, pelo que vem de se expor deverá concluir-se que a normação especificada, invadindo a esfera de competência reservada da Assembleia da República, viola o disposto nos artigos 165º, nº 1, alínea b), 112º, nº 4, 227º, nº 1, alínea a) e 228º, nº 1 da Constituição, enfermando do vício de inconstitucionalidade orgânica.
9 - E poderá ainda considerar-se que tais normativos, ao não buscarem a conciliação prática, de acordo com um critério de proporcionalidade, da liberdade de expressão com os direitos, também constitucionalmente garantidos da propriedade privada (artigo 62º) e de um ambiente de vida humano, sadio e ecológicamente equilibrado (artigo 66º), sofrerão de inconstitucionalidade material, violando os artigos 37º, nº 1 e 18º, nºs 2 e 3 da Constituição, que impõem, neste domínio, a limitação das restrições “ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” e não diminuam “a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”. A propósito desta última matéria cfr. a fundamentação que o Conselheiro Vital Moreira produziu na declaração de voto junta ao Acordão nº 307/88, já citado.
De tudo quanto se expôs poderá concluir-se que as normas antes especificadas e contidas nos artigos 1º, nº 1, 3º, 5º, 6º e 13º, bem como as demais que se apresentem com carácter instrumental relativamente às normas proibitivas da afixação e inscrição de mensagens de propaganda, do Decreto Legislativo Regional a que se reporta o presente requerimento, por ultrapassarem o âmbito da competência da Assembleia Legislativa encontram-se feridas dos vícios de inconstitucionalidade orgânica e material.
Queira Vossa Excelência aceitar
Funchal, 31 de Março de 2006
O REPRESENTANTE DA REPÚBLICA,
(Antero Alves Monteiro Diniz)
* Vai em anexo cópia do Decreto Legislativo Regional a que se reporta o presente requerimento.
