Sua Excelência
o Presidente da Assembleia
Legislativa Regional da Madeira
FUNCHAL
A coberto do disposto no artigo 233º, nº 2, da Constituição e no exercício da competência conferida ao Ministro da República por tal normativo, devolvo à Assembleia Legislativa Regional, em ordem à sua reapreciação, o decreto aprovado em sessão plenária de 26 de Julho findo que “Procede a adaptações do Decreto-Lei nº 309/93, de 2 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 218/94, de 20 de Agosto, 151/95, de 24 de Junho, 113/97, de 10 de Maio e 380/99, de 22 de Setembro, relativo à elaboração e aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira (POOC)“, buscando para tanto suporte nos fundamentos seguintes:
I - O quadro normativo em vigor
1 - O Decreto-Lei nº 309/93, de 2 de Setembro, como do seu exórdio se extrai, houve por “necessário regulamentar os critérios de atribuição de uso privativo de parcelas de terreno do domínio público marítimo destinadas a implantação de infra-estruturas e equipamentos de apoio à utilização das praias”, entendendo-se outrossim “ser o momento para consagrar regras, não só relativas à praia, mas a toda a orla costeira, abrangendo tanto o domínio público marítimo como uma faixa de protecção terrestre com a largura máxima de 500m”, considerando-se que a via mais correcta para alcançar tais objectivos “seria através da criação de planos sectoriais denominados - planos de ordenamento da orla costeira”.
2 - Na concretização deste enunciado, no artigo 2º, nº 1, caracterizaram-se os planos de ordenamento da orla costeira, (doravante POOC), como “planos sectoriais que definem os condicionamentos, vocações e usos dominantes e a localização de infra-estruturas de apoio a esses usos e orientam o desenvolvimento das actividades conexas”, ajuntando-se no nº 2 que os POOC têm por objectivo “(a) o ordenamento dos diferentes usos e actividades específicas da orla costeira; (b) a classificação das praias e a regulamentação do uso balnear; (c) a valorização e classificação das praias consideradas estratégicas por motivos ambientais ou turísticos; (d) a orientação do desenvolvimento de actividades específicas da orla costeira; (e) a defesa e conservação da natureza”.
3 - E, em conformidade com o disposto no artigo 3º, nº 1 daquele decreto-lei, os POOC “têm por objecto as águas marítimas costeiras e interiores e respectivos leitos e margens, com faixas de protecção a definir no âmbito de cada plano“, sendo que, por força do nº 2, do mesmo diploma, as faixas de protecção “denominam-se ‘zona terrestre de protecção‘, cuja largura máxima não excede 500m contados da linha que limita a margem das águas do mar e ‘faixa marítima de protecção’, que tem como limite máximo a batimétrica - 30″.
4 - A exacta e precisa compreensão desta norma impõe que se convoque e tenha presente a disciplina contida no Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, que procedeu à revisão e actualização do regime jurídico dos terrenos do domínio público hídrico, no qual se incluiam, nomeadamente, os leitos e as margens das águas do mar.
5 - Ora, em conformidade com o artigo 2º deste diploma, depois de no nº 1 se definir o leito das águas do mar como “o terreno coberto pelas águas quando não influenciadas por cheias extraordinárias, inundações ou tempestades”, precisa-se no nº 2 que tal leito “é limitado pela linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais”.
6 - Por seu turno, nos termos do artigo 3º do mesmo diploma, “entende-se por margem uma faixa de terreno contígua ou sobranceira à linha que limita o leito das águas” (nº 1), sendo que “a margem das águas do mar, bem como a das águas navegáveis ou flutuáveis sujeitas à jurisdição das autoridades marítimas ou portuárias, tem a largura de 50m” (nº 2), acrescentando-se, que “quando tiver natureza de praia em extensão superior [à definida no número anterior], a margem estende-se até onde o terreno apresentar tal natureza” (nº 5) e precisando-se, por fim, que “a largura da margem conta-se a partir da linha limite do leito. Se, porém, esta linha atingir arribas alcantiladas, a largura da margem será contada a partir da crista do alcantil” (nº 6).
7 - E, depois de no nº 1 do artigo 5º, se integrarem no “domínio público do Estado os leitos e margens das águas do mar e de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis, sempre que tais leitos e margens lhe pertençam, e bem assim os leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atravessem terrenos públicos do Estado”, no nº 4 do mesmo dispositivo, consideraram-se “objecto de propriedade privada, nos arquipélagos da Madeira e dos Açores, os terrenos tradicionalmente ocupados junto à crista das arribas alcantiladas das respectivas ilhas”.
8 - O reconhecimento da propriedade privada sobre parcelas de leitos ou margens públicas encontra-se regulado no artigo 8º do Decreto-Lei nº 468/71, nos termos do qual “as pessoas que pretendam obter o reconhecimento da sua propriedade sobre parcelas de leitos ou margens das águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis devem provar documentalmente que tais terrenos eram, por título legítimo, objecto de propriedade particular ou comum antes de 31 de Dezembro de 1864 ou, se se tratar de arribas alcantiladas, antes de 22 de Março de 1868” (nº 1), e “na falta de documentos susceptíveis de comprovar a propriedade dos terrenos nos termos do nº 1 deste artigo, presumir-se-ão particulares, sem prejuizo dos direitos de terceiros, os terrenos em relação aos quais se prove que, naquelas datas, estavam na posse em nome próprio de particulares ou na fruição conjunta de individuos compreendidos em certa circunscrição administrativa” (nº 2).
9 - O Decreto-Lei nº 309/93, veio a ser alterado pelos Decretos-Leis nºs 218/94, de 20 de Agosto, 151/95, de 24 de Junho (entretanto revogado pelo Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro) e 113/97, de 10 de Maio, sendo adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional nº 20/95/M, de 30 de Agosto.
10 - As alterações mais significativas levadas ao articulado daquele diploma (que não atingiram os princípios anteriormente enunciados) constam do Decreto-Lei nº 218/94, havendo sido ditadas, como na respectiva exposição preambular se assinala pelo facto de a sua aplicação ter posto em evidência “as particularidades que, dado o seu carácter insular, a orla costeira das Regiões Autónomas apresenta, sendo que estas características e especificidades próprias aconselham a previsão de uma regulamentação especial, sem prejuizo da jurisdição do Estado que advém da titularidade sobre o domínio público marítimo“.
11 - Na tradução material das particularidades insulares assim reconhecidas, foi, além do mais, aditado ao Decreto-Lei nº 309/93, o artigo 20º, que transfere para os orgãos de governo próprio das Regiões Autónomas um conjunto de competências conexas com a elaboração e a aprovação dos POOC.
12 - Na elaboração dos POOC haverá de se atender aos princípios elencados no artigo 4º do Decreto-Lei nº 309/93, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 218/94, bem como aos que constam do anexo II a que se reporta o artigo 12º, nº 1 daquele diploma,
13 - Mas, o Decreto-Lei nº 309/93, para além de regular a elaboração e aprovação dos POOC, e, concomitantemente, os critérios de atribuição, ao abrigo destes planos, do uso privativo de parcelas de terrenos do domínio público marítimo e da zona terrestre de protecção, estabelece ainda os princípios a observar no uso privativo destas mesmas parcelas de terreno antes da aprovação daqueles planos.
14 - Com efeito, o artigo 12º, nº 2, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei nº 218/94, dispõe que “até à aprovação do POOC, considera-se zona terrestre de protecção uma faixa de 500m contados nos termos do nº 2 do artigo 3º (atrás transcrito), devendo a sua ocupação, uso e transformação obedecer aos princípios estabelecidos no anexo referido no número anterior (igualmente já assinalado)”.
15 - No âmbito das Regiões Autónomas, por força do nº 6 do artigo 20º do Decreto-Lei nº 309/93, aditado pelo Decreto-Lei nº 218/94, “até à elaboração do POOC cabe aos serviços competentes dos respectivos orgãos de governo próprio, ouvida a autoridade marítima, definir a faixa da zona terrestre de protecção, devendo a sua ocupação, uso e transformação obedecer aos princípios estabelecidos no anexo II ao presente diploma”.
16 - Ora, como é imposto pelo nº 1 do artigo 17º do Decreto-Lei nº 309/93, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 218/94, “até à aprovação dos POOC não serão atribuidos usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis na àrea por eles abrangida”.
17 - Esta norma assume-se como essencial no programa de protecção dos recursos naturais constituídos pelo litoral e pela orla costeira, já que, até à aprovação dos POOC, impõe uma rigorosa disciplina de restrição e condicionamento em termos de, aquando da instituição daqueles, poderem ser observados na maior dimensão possível os princípios deles orientadores.
18 - Na verdade, para além da medida de absoluta proibição constante do nº 1, nos outros números do mesmo preceito estabelecem-se regras de limitação, condicionamento e caducidade, quanto às licenças e concessões anteriormente existentes.
19 - Cabe, ainda na definição do quadro normativo que rege esta matéria, referir o Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 53/2000, de 7 de Abril, que estabelece o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, desenvolvendo as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo.
20 - De acordo com o artigo 2º, nº 1 deste diploma, a política de ordenamento do território e de urbanismo assenta no sistema de gestão territorial, que se organiza, num quadro de interacção coordenada em três âmbitos: (a) nacional; (b) regional; (c) municipal.
21 - O âmbito nacional concretiza-se através de três instrumentos: (a) programa nacional; (b) planos sectoriais; (c) planos especiais. Os POOC inscrevem-se no âmbito dos planos especiais, como decorre do nº 2, alínea c) do mesmo preceito.
22 - Os planos de âmbito regional e de âmbito municipal encontram-se definidos nos nºs 3 e 4 ainda do artigo 2º do Decreto-Lei nº 380/99.
23 - O Decreto Legislativo Regional nº 12/95/M, de 24 de Junho, depois alterado pelo Decreto Legislativo Regional nº 9/97/M, de 18 de Julho, aprovou o Plano para o Ordenamento do Território na Região Autónoma da Madeira (POTRAM), e o Decreto Legislativo Regional nº 8-A/2001/M, de 20 de Abril, adaptou à Região Autónoma o Decreto-Lei nº 380/99.
24 - Em conformidade com os artigos 23º e 24º do Decreto-lei nº 380/99, nos quais se estabelece a relação entre os instrumentos de gestão territorial (nacional, regional e municipal) os planos especiais ou as situações a eles equiparadas prevalecem sobre os planos de grau inferior.
II - O direito que se pretende constituir
1 - A Assembleia Legislativa Regional aprovou o decreto em apreço ao abrigo do disposto nos artigos 227º, nº 1, alínea a) e 228º, alínea g) da Constituição e 37º, nº 1, alínea c) e 40º, alíneas i) e mm) do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma, na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 130/99, de 21 de Agosto.
2 - Na exposição preambular começa por se assinalar que “a morosidade inerente ao processo de planeamento não pode compadecer-se com a aplicação da norma contida no nº 1 do artigo 17º do Decreto-Lei nº 309/93, relativa à atribuição de usos privativos que impliquem novas construções e instalações, norma que, ainda que destinada a perdurar apenas até à aprovação dos POOC se vem revelando desajustada da realidade desta Região Autónoma, obstaculizando o seu desenvolvimento económico e social”. Considerando esta situação, “pretende-se, pois, com o presente diploma possibilitar a atribuição de usos privativos de parcelas dominiais da orla costeira, ainda que impliquem novas construções ou instalações fixas e indesmontáveis, sempre que os fins a que se destinem sejam compatíveis com as opções constantes do POTRAM e do plano municipal para a àrea”.
3 - E, na decorrência do propósito legislativo assim exposto, no artigo 1º, nº 1, do diploma em apreciação, prescreveu-se assim: “Sem prejuizo do disposto no artigo 17º do Decreto-Lei nº 309/93, de 2 de Setembro, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos Decretos-Leis nºs 218/94, de 20 de Agosto e 113/97, de 10 de Maio, até à aprovação dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira (POOC), podem ser atribuidos usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis na àrea por eles abrangida, desde que localizadas em espaço classificado como de produção de solo urbano no Plano para o Ordenamento do Território na Região Autónoma da Madeira (POTRAM) ou em plano municipal de ordenamento do território eficaz”.
4 - Concomitantemente, o artigo 3º do diploma em análise, procede à revogação do Decreto Legislativo Regional nº 20/95/M, de 30 de Agosto, que adaptou à Região Autónoma o Decreto-Lei nº 309/93.
III - Os fundamentos da devolução
1 - Importará reter e recordar que os POOC têm por objecto as águas marítimas costeiras e interiores e respectivos leitos e margens, com faixas de protecção a definir no âmbito de cada plano (Cfr. artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 309/93).
2 - Deste modo, quando, como no artigo 17º, nº 1, do Decreto-Lei nº 309/93, ou no artigo 1º, nº 1, do decreto em causa, se fala em “àrea por eles abrangida” contempla-se não só a margem das águas do mar, isto é, uma faixa de 50m contados da linha limite do leito ou, no caso de arribas alcantiladas, a partir da crista do alcantil, mas também a denominada “zona de protecção terrestre” com largura não superior a 500m contados da linha limitadora da margem das águas do mar.
3 - Ora, cabe também reter e recordar que os leitos e margens das águas do mar são considerados como parte integrante do domínio público do Estado, beneficiando de uma presunção de dominialidade em tal sentido.
4 - Deste modo e relativamente ao segmento da àrea abrangida pelos POOC, correspondente à “margem do mar“, sempre estaria vedado à Assembleia Legislativa Regional, sob pena de inconstitucionalidade, legislar, pois que a matéria da “definição e regime dos bens do domínio público”, nos termos do artigo 165º, nº 1, alínea v) da Constituição inscreve-se na reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República (Cfr. os Acordãos do Tribunal Constitucional nºs 280/90 e 330/99, Diário da República, I Série - A, respectivamente, de 2 de Junho de 1991 e 1 de Julho de 1999).
5 - Mas, ainda quando da àrea abrangida pelos POOC se excluisse a margem do mar e nela se considerasse tão só a “zona de protecção terrestre” ainda assim, embora por diversa razão, era defeso à Assembleia Legislativa Regional aprovar uma norma com a estatuição que se contém no artigo 1º, nº 1, do decreto em análise.
6 - Com efeito, o Decreto-Lei nº 309/93, como aliás foi reconhecido pela Assembleia Legislativa Regional da Madeira na exposição preambular do Decreto Legislativo Regional nº 20/95/M, aplica-se em todo o território nacional, pois que a sua razão de ser assim o exige, revestindo por isso a natureza de lei geral da República.
7 - E, as normas constantes do artigo 17º, com especial destaque do seu nº 1, na redacção actualmente em vigor, pela essencialidade que revestem na concretização do programa contido naquele diploma, hão-de, manifestamente, ser havidas como seus princípios fundamentais.
8 - Como tem vindo a ser doutrinalmente definido, os princípios fundamentais das leis gerais da República apresentam-se como normas rectoras, essenciais, no quadro da estrutura e do sistema contidos na disciplina básica do regime juridico ali instituido.
9 - E, no domínio jurisprudencial, o Tribunal Constitucional (Cfr. Acordão nº 631/99, Diário da República, I Série - A, de 28 de Dezembro de 1999), considerou que “quando as regras consagradas na lei são necessária decorrência de princípios constitucionais que especificamente vinculam o regime juridico da matéria, elas são, seguramente, expressão de princípios fundamentais”, acrescentando-se que, este conceito vale mesmo para aqueles princípios que não derivem directamente de princípios constitucionais, abrangendo ainda normas que traduzam uma “opção legislativa fundamental”, ainda que não surjam catalogadas de princípio fundamental do regime jurídico instituido pela própria lei geral da República.
10 - Ora, à luz deste ensinamento, tem-se por inquestionável que a norma que proibe até à aprovação dos POOC, a atribuição de usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis na àrea por eles abrangida, reveste a natureza de um princípio fundamental, tradutora como é de um dos significados essenciais da opção legislativa contida no programa de protecção e ordenamento do litoral e da orla costeira.
11 - Deste modo, a Assembleia Legislativa Regional, por força da imposição constitucional e estatutária que faz depender a sua competência legislativa do acatamento, além do mais, dos princípios fundamentais das leis gerais da República, não dispunha de competência para aprovar uma norma que contraria aquele princípio fundamental, sob pena de o respectivo acto legislativo sofrer de ilegalidade.
12 - Todavia, apesar de na redacção do nº 1, do artigo 1º do decreto em causa se utilizar a fórmula “sem prejuizo do disposto no artigo 17º do Decreto-Lei nº 309/93 (…)”, o certo é que não só o restante da injunção ali contida, quando “autoriza, até à aprovação dos POOC a atribuição de usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis na àrea por eles abrangida”, como o propósito legislativo expresso no preâmbulo do diploma, impõem uma interpretação da norma em termos de a mesma não respeitar a proibição decorrente do Decreto-Lei nº 309/93.
13 - Com efeito, não só na exposição preambular - elemento de interpretação normativa muito importante - se afirma pretender-se, com o diploma em causa, possibilitar-se “a atribuição de usos privativos de parcelas dominiais da orla costeira, ainda que impliquem novas construções ou instalações fixas e indesmontáveis”, como na redacção dada ao preceito se autoriza expressamente tal aprovação.
14 - Contra esta impostação não vale a circunstância de a norma fazer uma referência condicionante à localização dos usos privativos em espaço classificado como de produção de solo urbano no POTRAM ou em plano municipal de ordenamento do território eficaz.
15 - E não vale, porquanto a proibição constante do regime juridico dos POOC, para além de se apresentar com a natureza de princípio fundamental de uma lei geral da República, sempre haveria de prevalecer sobre os planos regionais e municipais de graduação normativa inferior.
16 - Deste modo, aquela norma, por extravasar o âmbito da competência legislativa regional, no enfoque que agora se vem apreciando, circunscrito à àrea abrangida pelos POOC correspondente apenas à “zona terrestre de protecção” apresenta-se como uma norma ilegal, por violação de uma lei geral da República.
Na decorrência do que vem de se expor, conclui-se no sentido de a norma do nº 1 do artigo 1º do decreto em análise, não respeitando a reserva legislativa da Assembleia da República, bem como o princípio fundamental definido no artigo 17º, do Decreto-Lei nº 309/93, de 2 de Setembro, na actual redacção, ultrapassa o âmbito da competência legislativa regional, tal como este se acha delimitado nos artigos 227º, nº 1, alínea a) da Constituição e 37º, nº 1, alínea c) da Lei nº 13/91, de 5 de Junho, revista pela Lei nº 130/99, de 21 de Agosto, sofrendo assim de inconstitucionalidade e ilegalidade.
Nesta conformidade, com suporte nos fundamentos aduzidos na presente mensagem, devolvo o decreto que me foi enviado para assinatura à Assembleia Legislativa Regional, solicitando a sua reapreciação.
Funchal, 14 de Agosto de 2001
O MINISTRO DA REPÚBLICA
(Antero Alves Monteiro Diniz)
