Sua Excelência
o Presidente da Assembleia
Legislativa Regional
FUNCHAL
Em consonância com o preceituado no artigo 233º, nº 2, da Constituição e no exercício da competência cometida ao Ministro da República por tal normativo, devolvo à Assembleia Legislativa Regional o decreto aprovado em sessão plenária de 22 de Dezembro de 1998, que “Estabelece um subsídio de risco e penosidade destinado aos profissionais de saúde para acompanhamento de doentes fora da Região Autónoma da Madeira” suportando-me para tanto nas razões e fundamentos seguintes:
I - A normação em vigor
1 - No âmbito da regionalização administrativa da saúde o Decreto-Lei nº 426/77, de 13 de Outubro, primeiro diploma que veio reger sobre esta matéria, procedeu à regionalização dos serviços e atribuições periféricas na Região Autónoma da Madeira, vindo depois a ser revogado e substituido pelo Decreto-Lei nº 391/80, de 23 de Setembro, que cometeu ao Governo Regional a orientação política referente aos sectores de saúde, segurança social e educação especial na área da Região.
2 - A regionalização assim operada não veio a ser posta em causa pela Lei nº 48/90, de 24 de Agosto (Lei de Bases da Saúde), segundo a qual, na sua Base VIII, a política de saúde nas Regiões Autónomas “é definida e executada pelos orgãos de governo próprio, em obediência aos princípios estabelecidos pela Constituição da República e pela presente lei” (nº 1), sendo que as Regiões “devem publicar regulamentação própria em matéria de organização, funcionamento e regionalização dos serviços de saúde” (nº 2).
3 - Na decorrência e ao abrigo do poder de regulamentação assim conferido, foi publicado o Decreto Legislativo Regional nº 21/91/M, de 7 de Agosto, que aprovou o Estatuto do Sistema de Saúde da Região Autónoma da Madeira, constituido, de acordo com o nº 1 do seu artigo 3º, “pelo Serviço Regional de Saúde, por todas as entidades públicas que desenvolvam actividades de promoção, prevenção, tratamento e reabilitação na área da saúde, bem como por todas as entidades privadas e por todos os profissionais livres que acordem com a primeira prestação de todas ou algumas daquelas actividades”.
4 - Posteriormente, o Decreto Regulamentar Regional nº 27/92/M, de 24 de Setembro, com as alterações introduzidas pelos Decretos Regulamentares Regionais nºs. 6-B/93/M, de 25 de Março, 10/95/M, de 4 de Maio, e 5/98/M, de 4 de Abril, veio definir e estabelecer a estrutura orgânica e funcionamento do Serviço Regional de Saúde da Região Autónoma da Madeira que, em conformidade com o artigo 2º, nº 1, daquele diploma, “é um conjunto ordenado e hierarquizado de instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde, incorporado na administração indirecta da Região, a funcionar sob superintendência e tutela do Governo Regional, pela Secretaria Regional dos Assuntos Sociais”.
5 - O quadro normativo que estabelece e disciplina o estatuto remuneratório dos profissionais de saúde, designadamente do pessoal da carreira médica e do pessoal da carreira de enfermagem, não prevê que a estes seja aplicado um regime específico tocantemente à concessão de subsídios de risco e penosidade achando-se assim submetidos ao regime geral da função pública.
6 - Extrai-se esta inferência não só da Lei de Bases da Saúde segundo a qual os profissionais de saúde “estão submetidos às regras próprias da administração pública” (Base XXXI, nº 1), como também do Estatuto do Sistema de Saúde da Região Autónoma da Madeira, cujo artigo 16º, nº 1, estabelece que “o pessoal do Serviço Regional de Saúde tem o estatuto da função pública, com as modificações impostas pela legislação especial, tendo em vista a natureza própria das actividades de saúde e a responsabilidade dos seus profissionais” e ainda do Decreto Regulamentar Regional nº 27/92/M, na redacção em vigor, nos termos do qual o “pessoal do Serviço Regional de Saúde participa das carreiras profissionais estabelecidas em nível nacional, com as adaptações aconselháveis pelo condicionalismo específico regional” (artigo 12º, nº 1).
7 - Do mesmo modo, o Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março - alterado pelos Decretos-Leis nºs. 29/91, de 11 de Janeiro, 210/91, de 12 de Junho, 114/92, de 4 de Junho, 396/93, de 24 de Novembro e 198/97, de 2 de Agosto - que aprova o regime das carreiras médicas nada estabelece sobre a concessão de um subsídio de risco e penosidade ao pessoal destas carreiras, prescrevendo-se no seu artigo 62º que, em tudo quanto não esteja expressamente previsto naquele diploma, é aplicável “o disposto no Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro”, no qual se define e estabelece o regime geral da função pública.
8 - Paralelamente, o Decreto-Lei nº 437/91, de 8 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 34/98, de 18 de Fevereiro, que aprovou o regime legal da carreira de enfermagem, ao regular nos artigos 57º a 62º a matéria dos “Incentivos e bonificações”, a conceder ao pessoal desta carreira, também não prevê a atribuição de qualquer subsídio com a natureza daquele a que se reporta o decreto em apreciação.
9 - De tudo quanto vem de se expor há-de concluir-se que, inexistindo nos diplomas legais e regulamentares que definem o estatuto dos profissionais de saúde disposições específicas sobre subsídio de risco e de penosidade, lhes deverão ser aplicáveis as disposições que nesta matéria constituem o regime geral da função pública.
10 - Ora, os princípios gerais que disciplinam o emprego público, remunerações e gestão de pessoal da Administração Pública, constam do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, aprovado ao abrigo de credencial parlamentar dada a sua natureza de normação respeitante a “bases do regime e âmbito da função pública” inserta na área da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, diploma este aplicável também às administrações regionais autónomas.
11 - Segundo o artigo 15º, nº1, deste diploma o sistema retributivo da função pública é composto por remuneração base, prestações sociais e subsídio de refeição e suplementos, sendo que, como decorre do nº 2, “não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior”.
12 - A matéria dos suplementos acha-se regulada no artigo 19º, nos termos do qual, sendo atribuídas em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, só podem ser considerados os que se fundamentem nas diversas situações ali previstas entre as quais se inclui o “trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade” [alínea b) do nº1], sendo que, como resulta do nº 3 do mesmo preceito, a fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante decreto-lei.
13 - O Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, veio a ser adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Regulamentar Regional nº 1/90/M, de 2 de Março, sem que haja sido introduzida naquele regime qualquer alteração relativamente às remunerações suplementares.
14 - Por seu turno, o Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, que no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei nº184/89, aprovou o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública, sendo também aplicável à Administração Regional Autónoma “sem prejuízo da possibilidade de os competentes órgãos introduzirem as adaptações necessárias” não definiu qualquer regime específico sobre os fundamentos de atribuição de suplementos - remetendo, neste domínio, para o Decreto-Lei nº 184/89 - nem tão pouco sobre o regime e as condições de atribuição de cada suplemento, que transferiu para um quadro normativo ulterior a estabelecer por decreto-lei.
15 - E, efectivamente, as condições de atribuição dos suplementos de risco, penosidade e insalubridade vieram a ser definidas, no desenvolvimento do regime jurídico instituído pelo Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, pelo Decreto-Lei nº 53-A/98, diploma este que, aprovado ao abrigo do disposto no artigo 112º, nº 5 da Constituição, se apresenta com a natureza de lei geral da República, havendo participado na sua elaboração os órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas e, como decorre do seu artigo 2º, sendo a estas aplicável.
16 - Na decorrência e em complementaridade deste diploma veio depois a ser aprovado o Decreto-Lei nº 83/98, de 3 de Abril, que do mesmo modo se assume como lei geral da República, havendo participado também no respectivo procedimento formativo os órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas, diploma este igualmente a estas aplicável.
17 - O Decreto-Lei nº 83/98, criou o Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública, em cuja composição figuram dois representantes designados pelos Governos Regionais em matérias de interesse para as Regiões Autónomas.
18 - Entre as competências deste Conselho inscreve-se a obrigatória intervenção no processo de atribuição de suplementos remuneratórios e outras compensações que se fundamentem na prestação de trabalho em condições de risco, penosidade ou insalubridade, como decorre das disposições conjugadas dos artigos 11º do Decreto-Lei nº 53-A/98, e 3º, alínea h) do Decreto-Lei nº 83/98.
II - A normação a constituir
1 - O decreto sob apreciação pondera no exórdio que “por insuficiências de ordem técnica e humana, os Hospitais da Região vêm recorrendo à utilização de estabelecimentos similares do Continente e até do estrangeiro, o que implica a necessidade de deslocação ou até de transferência de doentes internados ou ao cuidado dos seus serviços”, sendo que “a deslocação desses doentes, como é do conhecimento geral, faz-se exclusivamente por via aérea e, quando a situação clínica o impõe tem de ser acompanhada por profissionais de saúde, designadamente da área médica ou de enfermagem”. Ora, prossegue-se, “é do domínio público que a deslocação por via aérea implica um risco especial, designadamente em relação àquele que o profissional corre no seu dia a dia e, sob o ponto de vista psicológico, impõe sofrimento e ansiedade anormais” acrescendo ainda, dadas as condições de trabalho no decurso das respectivas viagens, “uma sobrecarga física e psíquica que corresponde a um trabalho desgastante e a um acréscimo de responsabilidade profissional”.
2 - E, em continuidade deste discurso, no artigo 1º, cria-se “um subsídio de risco e penosidade destinado aos profissionais de saúde que sejam encarregados do acompanhamento de doentes fora da Região para fins de transferência hospitalar, tratamento ou meios complementares de diagnóstico”.
3 - Nos termos do nº1 do artigo 2º, tal subsídio “corresponde à percentagem de vinte por cento, calculado com base nas remunerações a que o profissional tem direito durante os horários correspondentes, entre a partida e o regresso”, sendo que, por força do nº 2 do mesmo dispositivo “o profissional beneficiará ainda, por cada deslocação, de um dia de folga após a chegada, ou do acréscimo de um dia de férias”.
4 - Segundo o corpo do artigo 4º, “se o profissional ultrapassar o tempo de ausência previsto, fica constituído na obrigação de justificar a demora sem o que perderá o direito ao subsídio, podendo, eventualmente, constituír-se na situação de ausência injustificada”.
III - A razão de ser da devolução
1 - Como decorre do artigo 11º, nº 1, do Decreto-Lei nº 53-A/98, as propostas de atribuição dos suplementos de risco e penosidade “deverão ser fundamentadas através dos serviços competentes do ministério da tutela e dependem de parecer do Conselho de Saúde e Segurança no Tabalho para a Administração Pública”, parecer esse cuja emissão é obrigatória como bem resulta do artigo 3º, alínea h) do Decreto-Lei nº 83/98.
2 - Apresentando-se estes dois diplomas, como já foi assinalado, com a natureza de leis gerais da República, tem-se por seguro que tais dispositivos encerram um princípio fundamental cuja disciplina não pode deixar de ser observada como parâmetro de limitação e condicionamento da legislação regional.
3 - Com efeito, com a instituição do regime definido naquelas leis gerais visou-se garantir a uniformidade de um sistema aplicável, em certas das suas regras, a todo o território nacional, nomeadamente no respeitante à concretização das funções que se devem ter por exercidas em condições de risco, penosidade ou insalubridade [artigo 4º, nº 1 alíneas a), b), e c) do Decreto-Lei nº 53-A/98], à sua graduação [artigo 11º, nº 2, alínea b) do mesmo diploma], à definição dos tipos de compensação a atribuir e sua concretização [artigos 5º e 11º, nº 2, alínea c) ainda do Decreto-Lei nº 53-A/98] e à obrigatória intervenção em tal processo do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública [artigo 3º, alínea h) do Decreto-Lei nº 83/98].
4 - Assim sendo e na decorrência do exposto, a audição deste Conselho apresenta-se, como acto instrumental constitutivo obrigatório do respectivo procedimento legislativo.
5 - Todavia não figura na exposição preambular do decreto em causa qualquer menção indicativa de na respectiva fase instrutória se haver procedido à audição daquela entidade, do que decorre a presunção de se haver omitido um dos pressupostos essenciais à validade do acto legislativo.
6 - Com efeito, a propósito de situações de audição similares radicadas embora em normas constitucionais, foi firmada pelo Tribunal Constitucional uma orientação jurisprudencial firme e reiterada (cfr. por todos os acordãos nºs 451/87, de 3 de Dezembro de 1987 e 15/88, de 14 de Janeiro de 1988, in Acordãos do Tribunal Constitucional, respectivamente, 10º vol., pp. 161 e ss e 11º vol., pp. 153 e ss), nos termos da qual, nestes casos, impende sobre o orgão legislativo o ónus da prova sob pena de invalidade, na situação em apreço, ilegalidade, do respectivo acto normativo.
7 - A não audição do Conselho de Saúde e Segurança no Trabalho para a Administração Pública traduz-se na violação de um princípio fundamental de uma lei geral da República, daí decorrendo para o respectivo acto legislativo o vício de ilegalidade por força da inverificação de um dos pressupostos essenciais à sua validade.
8 - Mas, para além deste incumprimento procedimental e da cominação legal daí resultante, sempre haveria de se recusar legitimidade legal à norma do artigo 2º, nº 1 do decreto em causa.
9 - Com efeito, em conformidade com o princípio fundamental constante do artigo 6º, nº 1 do Decreto-Lei nº 53-A/98, o suplemento remuneratório deverá ser calculado com base no valor do 1º escalão da categoria de ingresso de cada carreira, na percentagem de 20% no caso de alto risco.
10 - Ora, contrariando este princípio impositivo, a norma do artigo 2º, nº 1 faz calcular o subsídio de risco e penosidade ali contemplado “com base nas remunerações a que o profissional tem direito durante os horários correspondentes, entre a partida e o regresso”, instituindo-se assim um suplemento acrescido e distinto do autorizado pela lei geral.
11 - E, como em anterior situação houve ensejo de se acentuar, a “ratio essendi” daquele preceito baseia-se no respeito pelo princípio da igualdade, não podendo o subsídio de risco e penosidade variar em função da categoria e escalão a que o funcionário ao qual venha a ser concedido pertença, uma vez que as condiões de risco, independentemente de qualquer conexão funcional, se apresentam como objectivamente iguais.
12 - De todo o exposto decorre que as normas dos artigos 1º e 2º do decreto sob apreciação colidem com os princípios fundamentais de leis gerais da República constantes das disposições conjugadas dos artigos 11º, nº 1 do Decreto-Lei nº 53-A/98 e 3º, alínea h) do Decreto-Lei nº 83/98, violando ainda a última norma o também princípio fundamental inserto no preceito do artigo 6º, nº 1 do Decreto-Lei nº 53-A/98, daí se gerando a sua ilegalidade e inconstitucionalidade, esta por ofensa dos artigos 227º, nº 1, alínea a) e 112º, nºs 4 e 5 da Constituição.
Nestes termos, com base e por força dos fundamentos da presente mensagem devolvo o decreto em apreço à Assembleia Legislativa Regional solicitando a sua reapreciação.
Funchal, 11 de Janeiro de 1999
O MINISTRO DA REPÚBLICA,
Antero Alves Monteiro Diniz
